Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi
İlk DereceMahkemesi : Diyarbakır 6. İş Mahkemesi
Dava, iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının tazmini istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 29/06/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalılar adına Av. Mehtap Yıldız ile davacı adına Av. ... geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmiştir. Dosyanın tekrar Dairemiz’e gönderilmesinden sonra Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I- İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili sigortalının 25.08.2013 tarihli iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığını beyanla fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 10,00 TL maddi tazminat ile 30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren en yüksek mevduat faiziyle davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
II- CEVAP:
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalılar vekili dava konusu iş kazasının tamamen davacının tedbirsizliği ve dikkatsizliği sonucu meydana geldiğini, müvekkilinin işçi sağlığı ve iş güvenliği eğitimini verdiğini, yapmış oldukları işlerde iş kazalarına uğramamalı için gerekli tedbirleri aldıklarını ve çalışan işçilerine yaptıkları işte kullanmaları gereken koruyucu baret, eldiven, gözlük, vb. araç ve gereçleri teslim ettiklerini, davacının meydana gelebilecek kazalardan koruması için kullanması gereken malzemeleri tamamen kendi tasarrufu ile kullanmayarak kendi kusuru nedeniyle yaralandığını ve davacının talep ettiği manevi tazminat miktarının yerleşik Yargıtay kararlarına göre haksız ve hukuka aykırı olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesince; “Maddi tazminat yönünden; davanın kabulü ile; 181.789,35 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 25/08/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,
Manevi Tazminat Yönünden; davanın kısmen kabulü ile; 10.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 25/08/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,” şeklinde karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
Bölge Adliye Mahkemesince “Dava dosyasındaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere, vakıa ve hukuki değerlendirme ile gerekçede ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün istinaf itirazlarının reddi ile usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan İstinaf Başvurularının esastan reddine” şeklinde karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle: SGK tarafından açılan rücu dava dosyasında müvekkillerine %70 kusur verildiği halde iş bu dosyada bu tespit ile çelişecek şekilde müvekkili davalılara %85 oranında kusur verilmesinin hatalı olduğunu, Davacının işyerinde asgari ücretle çalıştığını bu hususta aynı işyerinde çalışan işçilerin tanık olarak dinlenmesi talebinin karşılanmadığını, TOKİ’nin emsal ücret bildirmek gibi bir görevi olmadığını, Diyarbakır Esnaf ve Sanatkarlar Odasından bildirilen ücretin de dikkate alınamayacağını çünkü ilgili odanın inşaat alanında faaliyet göstermediğini, davacının tünel kalıp ustası olduğuna dair belgenin olmadığını ücret konusunda tanık beyanlarına da itibar edilemeyeceğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
A) Davalılar vekilinin manevi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:
Mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 20.07.2016 tarihinden itibaren uygulanan 8. maddesinin 3. fıkrasına göre, “Bölge Adliye Mahkemesinin para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararları ile miktar veya değeri beşbin lirayı geçen davalar hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden başlayarak sekiz gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.” Bu fıkradaki “beşbin” ibaresi 6763 sayılı Kanunun 5. maddesi ile “kırk bin Türk Lirası” şeklinde değiştirilmiştir.
Mülga 5521 sayılı Kanunun, 6763 sayılı Kanun 5. maddesi ile değişik beşinci fıkrasına göre parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı öngörülmüştür.
25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesinde “temyiz edilemeyen kararlar” sayılmış ancak miktar itibariyle kesinliğe bu maddede yer verilmemiş, 7/3. maddede, 6100 sayılı HMK’nın kanun yollarına ilişkin hükümlerinin, iş mahkemelerince verilen kararlar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca, Bölge adliye mahkemelerinin miktar veya değeri kırk bin Türk Lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararların temyiz yoluna başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır. HMK Ek madde 1 hükmüne göre de, 362. maddedeki parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı belirtilmiştir.
HMK 362/2. maddesine göre “Birinci fıkranın (a) bendindeki kararlarda alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda, kırk bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Alacağın tamamının dava edilmiş olması hâlinde, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü kırk bin Türk Lirasını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Ancak, karşı taraf temyiz yoluna başvurduğu takdirde, diğer taraf da düzenleyeceği cevap dilekçesiyle kararı temyiz edebilir”
HMK 366. maddenin yollaması ile temyiz yolunda da uygulanan 346. madde uyarınca, temyiz dilekçesi kesin olan bir karara ilişkin olursa, kararı veren mahkeme temyiz dilekçesinin reddine karar verir. Ancak temyiz edilen karar kesin olduğu halde bu konuda inceleme yapılıp karar verilmeksizin dosya Yargıtay’a gönderilmiş ise, 01.06.1990 tarih, 1989/3 E. - 1990/4 K. sayılı içtihadı birleştirme kararı gereğince dosyanın mahalline çevrilmesine gerek olmaksızın Yargıtay tarafından temyiz talebinin reddine karar verebilecektir.
Yukarıda belirtildiği şekilde, iş mahkemelerinin kararlarının istinaf incelemesi sonucu Bölge adliye mahkemelerince verilen kararlarda karar tarihine göre kesinlik sınırı: 20.07.2016 - 01.12.2016 tarihleri arasında 5.000,00 TL; 02.12.2016 tarihi sonrası için 40.000,00 TL; 01.01.2017 sonrası için 41.530,00 TL, 01.01.2018 tarihi sonrası için 47.530,00 TL; 01.01.2019 tarihi sonrası için 58.800,00 TL’dir.
Somut olay incelendiğinde, ilk derece mahkemesince verilen 27.02.2019 tarihli kararda davacı lehine 10.000 TL’ye hükmedildiği, kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 11.09.2019 tarihli kararıyla istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. 6100 sayılı HMK’nun 110.maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve diğer hükümlerden ayrı olarak hüküm ve sonuç doğuracağının bu yönle de kesinlik sınırının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği gözetildiğinde davalının temyiz ettiği manevi tazminat hükmünün Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihinde yürürlükte olan 72.070,00 TL’lik temyiz (kesinlik) sınırının altında kaldığı anlaşılmakla davalılar vekilinin anılan hükme yönelik temyiz istemlerinin kesinlik nedeniyle reddine karar verilmiştir.
B) Davalılar vekilinin maddi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplerle temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2- Uyuşmazlık, tazminata esas ücretin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının, maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda ise sigortalının sendikalı olması halinde davacının yaptığı işe göre Toplu İş Sözleşmesi kapsamında alması gereken ücretleri dikkate alınarak hesap yapılacağı, öte yandan davacının sendika kaydının bulunmaması halinde ise sigortalının yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı ve meslek odalarından tespit olunacak emsal ücretler göz önünde tutularak davacının hak kazanacağı ücret miktarının belirlenmesi gerektiği, Dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir.
Somut olayda, davalılar tarafından oluşturulan adi ortaklığın üstlendiği bina inşaatında davacı adi ortaklık işçisi olarak çalışmaktayken 25.08.2013 tarihinde inşaat şantiyesine çalışması esnasında iş kazası geçirerek %12,1 oranında sürekli iş göremezliğe uğramış iş kazasının gerçekleşmesinde davalılar tarafından oluşturulan adi ortaklık topla %85 oranında kusurlu kabul edilmişken davacının ise %15 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Davacının iddiasına göre davacı tünel kalıp işinde çalışmakta SGK müfettişi beyanına göre de olay tarihinde günlük ortalama 80-100 TL kazancı bulunmaktadır. Öte yandan hükme esas alınan hesap raporunda davacının yaptığı işe göre alabileceği ücretin tespiti açısından TÜİK ve Çevre Şehircilik Bakanlığından emsal ücretlerle beraber TOKİ tarafından bildirilen Tünel Kalıp Ustası ücreti dikkate alınarak seçenekli hesap yapıldığı, davacının TOKİ tarafından bildirilen asgari ücretin 3,20 katı düzeyindeki ücret seçeneği üzerinden yapılan hesaba itibarla maddi tazminat istemini ıslah ettiği, mahkemece de bu hesap seçeneğine itibarla maddi tazminata hükmedilmiş ise de davacının TOKİ çalışanı olmadığından anlaşılmasına göre bildirilen bu ücrete itibarla varılan sonuç hatalı olmuştur.
Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, davacının iş kazasının gerçekleştiği işyerinde yaptığı işi belirlemek, mesleki kıdemi ve yaşı dikkate alınıp, bu kapsamda yaptığı işte usta işçi niteliğinde olup olmadığı gözetilerek, TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı ve ilgili meslek odalarından ücret araştırması yapmak (işçinin sendikalı olmadığının tespiti halinde ise; sendikalardan bildirilecek ücretin hesaba esas alınamayacağına özellikle dikkate etmek) suretiyle davacının kaza tarihinde alabileceği ücreti belirlemek, öte yandan davacının SGK beyanında olay tarihinde günlük ortalama 80-100 TL kazancının olduğu noktasındaki beyanı da dikkate alınıp bu beyanda belirlenen ücret miktarını da aşmamak, öte yandan yapılacak hesapta , davacının kararı temyiz etmemiş olması nedeniyle davalı taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı gözeterek hükme esas alınan 01.10.2018 tarihli hesap raporundaki bilinen (işlemiş) devre sonundan sonra yürürlüğe giren asgari ücret farklarını rapora yansıtmamak bu kapsamda davalı taraf lehine hesap verileri yönünden oluşan diğer usuli kazanılmış hakları da gözeterek alınacak hesap raporuna göre tespit edilecek maddi tazminat alacağına hükmetmekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar vekilin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesinin davalılar vekilinin istinaf başvurunun esastan reddine ilişkin verilen kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, davalılar dairemizde yapılan duruşmada kendilerini vekille temsil ettirmiş olmaları nedeniyle 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, davalılar tarafından yatırılan temyiz harçlarının istek halinde davalılara iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesi’ne, karardan bir suretin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, 08.03.2022 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “tazminata esas ücret yönünden eksik araştırma nedeni ile bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı, ayrıca temyiz kesinlik sınırının belirlenmesinde maddi ve manevi tazminat istemlerinin ayrı ayrı mı yoksa toplamlarının mı dikkate alınacağı, buradan varılacak sonuca göre davalılar vekili tarafından temyiz incelemesine konu edilen manevi tazminata ilişkin 72.070,00 TL miktarın karar tarihi itibari ile temyizi kabil nitelikte olup olmadığı” noktalarında toplanmaktadır.
2. Somut uyuşmazlıkta karar davalıların temyizi üzerine manevi tazminatın temyiz tarihinde kesinlik sınırı altında kaldığı kabul edilip, temyiz istemi reddedilirken, tazminata esas kusur ücret yönünden araştırmaya yönelik bozulması benimsenmiş ve çoğunluk görüşü ile bozmadan önceki hesap raporuna davacının itiraz ve temyiz etmemesi nedeni ile tazminata esas önceki bilinen ve bilinmeyen dönem için öngörülen ücretin davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşturduğu, bu durumun bozma sonrası dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.
3. Çoğunluk görüşünün, aşağıda açıklanan gerekçe ve özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile isabetli olmadığı kanaatindeyim.
A. Kesinlik yönünden;
4. Gerekçesi açısından bugün de geçerliliğini koruyan 07.02.1945 tarihli ve 1944/19E.,1945/4 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere; dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde davacı, neye karar verilmesini (başka bir ifade ile davalının neye mahkum edilmesini) istediğini açıkça yazar. Kuşkusuz talebin birden fazla kalemleri kapsaması hâlinde de davacının talep sonucu, asıl talep ve yardımcı (fer'i) talepler olmak üzere iki bölümden oluşur. Davacının birden fazla davasını aynı dava dilekçesi ile açması hâlinde, bu durum "objektif dava birleşmesi" olarak tanımlanır ve davacının, her davaya ait talep sonucunu açıkça ve ayrı ayrı göstermesi gerekir (Kılıç, Açıklamalı İçtihatlı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, ... 2011, C.I, s. 1454).
5. Doktrinde objektif dava birleşmesi ya da kümülatif dava yığılması olarak adlandırılan bu kurum, HMK’da “davaların yığılması” terimi benimsenerek düzenlenmiştir(HMK. Mad. 110). Davaların yığılmasının usul ekonomisine ve çelişkili kararlar verilmesini engellemeye hizmet ettiği kabul edilmektedir.
6. Davacının aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslilik-fer’ilik ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesine davaların yığılması denir. Bu dava çeşidinde taleplerin tümü birbirinden bağımsız, eş değer ve aynı derecede öneme sahiptir. Her bir talep farklı edimlerin gerçekleştirilmesine yönelmiştir.
7. Davaların yığılması söz konusu olduğunda, görünüşte tek dava, gerçekte ise talep sayısınca dava mevcuttur. Her bir talep için dava dilekçesinde vakıaların ayrı ayrı belirtilmesi ve ispat edilmesi gerekir. Mahkeme de her bir talep hakkında ayrı ayrı inceleme yapacaktır, taleplerden birinin kabulüne diğerinin ise reddine karar verebilir. Yani, görünüşte tek hüküm, gerçekte ise talep sayısınca hüküm mevcuttur. Mahkeme, taleplerin tümü hakkında ayrı ayrı karar vermek ve bunları hüküm fıkrasında göstermek zorundadır. Mahkemenin, taleplerin tümü hakkında tek ve aynı şekilde karar verme zorunluluğu yoktur. Dava şartları, her bir talep bakımından ayrı ayrı belirlenir (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, C. II, ... 2017, s.1093 ).
8. Önemle vurgulanmalıdır ki; kesinlik sınırının belirlenmesi kamu düzenindendir ve kesinlik sınırı belirlenirken davanın değeri esas alınır. Davanın değeri ise genel anlamıyla, bir davadaki taleplerin toplamıdır.
9. Birleştirilen davalarda, kesinlik sınırı her dava için ayrı ayrı belirlenir (Kuru B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.V, ... 2001, s. 4514).
10. İhtiyarî dava arkadaşlığında, kesinlik sınırı her dava arkadaşının davası için ayrı ayrı belirlenir (Kuru, B.; s. 4514).
11. Karşılık davada, kesinlik sınırı asıl dava ve karşılık dava için ayrı ayrı belirlenir (Kuru, B.; s. 4514).
12. İş uyuşmazlıklarında birden fazla talep içeren tazminat ve alacak istemi, iş sözleşmesinden kaynaklanıp, hesabın unsuru olan hizmet süresi ve ücret her bir kalemi ayrı ayrı etkilediğinden her bir alacak kalemi açısından değil toplam alacak miktarı yönünden kesinliğe bakılmaktadır.
13. İş kazası nedeni ile maddi tazminat ve manevi tazminat miktarlarında hesabın unsurları farklı ise de tarafların kusur oranları maddi tazminatı doğrudan etkilerken, manevi tazminatı da dolaylı olarak etkilediğinden, maddi tazminatın kusur oranı yönünden bozulması, manevi tazminatı da dolaylı olarak etkileyeceğinden, temyiz sınırı açısından maddi ve manevi tazminatın toplamının dikkate alınması kaçınılmazdır.
14. Anayasa’nın 36. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin 1. fıkrasında; “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar...konusunda karar verecek olan,...bir mahkeme tarafından davasının...görülmesini istemek hakkına sahiptir...” yönünde düzenleme bulunduğu görülmektedir. Anayasa Mahkemesinin bir kararında da “...Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlâl edebilir (Özkan Şen B. No: 2012/791, 07/11/2013, § 52)” şeklinde tespitlere yer verilmiştir. Mahkemeye erişim hakkı sadece ilk derece mahkemesine dava açma hakkını değil eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içerir (Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27.11.2012, § 42).
15. Belirtmek gerekir ki asıl olan kanun yoluna başvurudur. Buradaki sınırlamalar ise ölçülü olmalı ve erişim hakkını önemli ölçüde etkisizleştirmemelidir. Aynı vakıaya dayalı birden fazla talebin veya aynı vakıa nedeni ile aynı davada talepte bulunanların ayrı ayrı kesinlik sınırına tabi tutularak mahkemeye erişim hakkının sınırlandırılması, kusur veya maluliyet oranın farklı farklı belirlenmesine neden olacak ve erişim hakkını etkisizleştirecektir.
16. Somut olayda davacı aynı olaydan kaynaklanan zarar nedeniyle davalıya karşı olan birden fazla talebini (maddi ve manevi tazminat) aynı davada birleştirmiştir. Objektif dava birleşmesi olarak adlandırılan bu durumda taleplerin her biri ayrı dava olmakla birlikte, görünüşte tek bir hüküm bulunduğundan temyizde kesinlik sınırının tespiti için temyiz edilen maddi ve manevi tazminat tutarlarının toplamları esas alınmalıdır.
17. Aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.09.2019 tarih ve 2018/4-375 Esas, 2019/473 Karar, 30.04.2019 tarih ve 2017/4-1394 Esas, 2019/494 Karar ve 30.03.2021 tarih ve 2019/(21)10-768 Esas, 2021/361 Karar sayılı ilamlarında kabul edilmiştir.
18. Sonuç itibari ile somut uyuşmazlıkta manevi tazminata yönelik temyiz isteminin kesinlik sınırından reddi isabetli olmamıştır. Maddi tazminat ile birlikte toplam alındığında temyiz incelemesi yapılması gerekirdi.
B. İşlemiş devre ve usulü kazanılmış hak yönünden:
19. Usulü kazanılmış hak: Görülmekte olan bir davada taraflardan birinin ya da mahkemenin yapmış olduğu bir usul işlemi ile yanlardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka usule ilişkin kazanılmış hak denilmektedir. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur(04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlüdür(Bkz. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 baskı, Cilt V., s.4727-4736). Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında da benimsenmiştir(HGK. 21.01.2004 gün ve 2004/1-46 E.-6 K.; 6.10.2004 gün ve 2004/ 1-433 E. - 483 K).
Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulü kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulü kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK’nun 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 19 K.; 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K.).
Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulü kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü – C. V, 6. b ... 2001, s 4738 vd).
Usulü kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.
20. Bu noktada “kamu düzeni” kavramına açıklık getirilmesinde yarar bulunmaktadır. Kamu düzeni; kamunun (toplumun) her bakımdan genel çıkarlarını koruyucu hükümlerin tümü; bir ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin güvenliğini ve düzenini ve bireyler arasındaki ilişkilerde hukuku, huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlamaya yarayan kurum ve kuralların tümü; devletin ve devlet yapısının korunmasını hedef tutan, toplumun her alanındaki düzenin temelini oluşturan bütün kuralları ifade eder. Asgari ücret de kamu düzeni ile ilişkilendirilen kavramların başında gelmektedir. İşçinin taban ücretini belirleyen asgari ücret, işçilerin yaptıkları işe uygun ve insanlık onuruna yaraşır bir yaşam seviyesini sağlamaları için gerekli olan en az ücreti ifade etmektedir. Adil bir ücret elde edilmesi, böylece çalışanların ekonomik ve sosyal durumlarının düzetilmesi amacına yönelik olarak yapılmakta olan asgari ücret değişikliklerinin kamu düzeni düşüncesi ile ilgili olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Kamu düzeniyle ilgili bu gibi durumlarda, kazanılmış usuli haktan söz edilemeyecektir(Y. HGK. 12.11.2019 tarih ve 2016/21-1528 E, 2019/1169 K).
21. Bir hakkın usulü kazanılmış hak oluşturması için bu hakkın doğması ve yargılama sırasında oluşması gerekir. Kısaca taraf bu durum ve olgu gerçekleştiği halde itiraz etmemiş olmalıdır. Nasıl doğmamış bir hak için vazgeçilmeyeceğine göre doğmayan bir hak da usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır.
22. İş kazası sonucu, tazminat oranının belirlenmesine esas malûliyet oranının tespiti, kısaca zararın tam olarak bilinmesi bir süreç alabilir. Hukuka aykırı bir eylem işlenilmesine karşın, onun doğuracağı zarar henüz ortaya çıkmamış(veya tam olarak belirlenmemiş), zararın ortaya çıkması için eylem tarihinden itibaren bir takım etkenlerin gerçekleşmesi veya belli bir zamanın geçmesi gerekiyor ise zararın bütün unsurlarıyla birlikte öğrenilmesi mümkün değildir. Oysaki zarar görenin mahkeme önünde ciddi bir dava açarak tazminat isteminde bulunabilmesi ve bu istemini objektif bir şekilde destekleyen, etkili gerekçelerini ortaya koyabilmesi için oluşan zararın niteliğini, kapsamını ve bütün unsurlarını öğrenmesi gerekir. O halde böyle bir süreç nedeni ile malûliyet oranı tam kesinleşmeden tazminata karar verilmesi halinde, bu tazminat miktarı zarar gören tarafından temyiz edilmese bile gelişen durum nedeni ile maluliyet oranı daha sonra tam olarak belirlenmiş ve farklı bir oran ise önceki tazminat miktarı karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.
23. Gelişen durum kavramı salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder (Hukuk Genel Kurulunun 06.11.2002 tarihli ve 2002/4-882 E., 2002/874 K.; 10.06.2015 tarihli ve 2014/21-282 E.,2015/1548 K.; 01.03.2017 tarihli ve 2014/21-2372 E., 2017/379 K. sayılı kararları). Diğer taraftan, iş kazası nedeniyle maddi tazminat davalarında aktüerya bilirkişi raporlarında işçinin ücreti ile birlikte karar tarihine yakın son asgari ücrette dikkate alınır. Kısaca gelişen durum devam ediyor ise önceki malûliyet oranı, iş kazasına uğrayan işçi yönünden bağlayıcı olmayacağı gibi bu malûliyet oranına göre verilen tazminat davası kesin hüküm de teşkil etmeyecektir. Zira dava konusu tazminatın miktarı, malûliyet oranı ve tazminata esas ücretin miktarının değişmesi ile artmaktadır. Dolayısı ile dava konusu değişmektedir. Bu durumda da karar davacı tarafından temyiz edilmemiş olsa bile bozmadan sonra maluliyet ve ücrete göre dava konusu miktar değişmiş ise önceki karardaki miktar usulü kazanılmış hak oluşturmaz.
24. Beden tamlığına karşı işlenen haksız fiillerde zararın gerçek miktar ve şümulü zamanla daha iyi anlaşılabileceğinden "gerçek belli iken varsayıma gidilemez" ilkesi gereğince zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının veya hak sahiplerinin tazminatının hesabında hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretin esas alınması zorunludur. Öte yandan, asgari ücret kamu düzenine yönelik olduğundan, hâkim bu hususu resen nazara almakla yükümlüdür. Bu durumda, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretteki artış miktarı nazara alınarak hesap raporu alınmalı, bu suretle sigortalının veya hak sahiplerinin tazminatı belirlenmelidir (Y. 21. HD. 09.07.2012 tarih ve 2011/1355 E., 2012/13441 K).
25. İş kazası sonucunda işçi kazanç kaybına uğrar ve meydana gelen kazanç kaybının maddi tazminatla karşılanması gerekir. Maddi tazminatın hesabında eğer iş kazası yaşanmasaydı işçi hangi maddi durumda olacak idiyse o durumun sağlanması gerekir. Bu amaçla, iş kazası tarihi ile muhtemel yaşam süresinin bitiş tarihine kadar olan zaman içinde uygun illiyet bağı çerçevesinde malvarlığındaki gelir kaybı hesaplanarak işçiye ödenir (Süzek, S.: İş Hukuku, 16. Bası, ... 2018, s. 429). Gerçek zarar hesabı tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalıdır. İşçinin, sürekli iş göremezlik durumuna girmiş ise bedensel zarar hesabı, ölümü hâlinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır. Gerçek zarar hesaplanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerekir.
İşte bu durumda işçinin gerçek zararının tespit edilebilmesi için, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu amaçla gerçek zararın hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanması kabul edilmektedir. Söz konusu hesaplama yapılırken hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretteki artış miktarı nazara alınarak işçinin gerçek zararının belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca işçinin belli olan net ücreti ile asgari ücret kıyaslanarak asgari ücretin üzerindeki oran belirlenmek suretiyle zarar ve tazminat hesabı yapılmalıdır.
26. Asgari ücret kamu düzeni ile ilgili olduğundan davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücrette artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Hâkim, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz (Çelik, A.Ç.: Ölüm Nedeniyle Destekten Yoksunluk, 2. Baskı, ... 2016, s. 223).
Asgari ücretin artışının, yargılamanın her aşamasında gözetilmesinin mümkün olduğunun kabulü hâlinde bunun usuli kazanılmış haktan söz edilip sınırlandırılabileceğini ileri sürmek asgari ücretin kamu düzeni amacının boşa çıkarılmasına neden olacaktır. Söylenen hususlar Yargıtay tarafından kararlıkla uygulanmaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.02.1996 tarihli ve 1995/21-1059 E., 1996/104 K., 17.09.1997 tarihli ve 1997/10-474 E., 1997/653 K., 17.12.1997 tarihli ve 1997/10-820 E., 1997/1074 K., 09.07.2003 tarihli ve 2003/21-465 E., 2003/472 K. sayılı kararları).
27. Diğer taraftan maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.
28. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz.
29. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma nedenine katılınmamıştır.