Mahkemesi : ... 1. İş Mahkemesi
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı fer'i müdahil Kurum ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi
I-İSTEM
Davacının, davalı ...'a ait işyerinde 09/09/2014 tarihinden 10/07/2015 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, ancak davacının işe girişi sigortaya 05/05/2015 tarihinde bildirildiğini, davacının makedonyada yaşadığını ancak davalı tarafından ...'e yakınları tarafından çağırıldığını ve davalının adresindeki annesine bakmakla yükümlü bakıcı olarak çalıştırıldığını, davacının makedonyada iş deneyimi yüksek üst düzeyde bir hemşire olduğunu, işten çıkarıldığından haberi olmayan davacının çalışma izninin sona ermesi ve SGK kayıtlarının olmaması nedeni ile çalışma izninin yenilenememesi nedeni ile sınır dışı edilme tehlikesi ile karşı karşıya geldiğini ve belli bir süre iki kızı ile birlikte makedonyaya dönmek zorunda kaldığını, müvekkilinin aldığı en son ücretin 900 Euro olduğunu, Ssk kayıtlarında bu ücretin daha düşük gösterildiğini öne sürerek davacının, davalıya ait işyerinde 09/09/2014 ile 10/07/2015 tarihleri arasında çalıştığının tespiti ile bu süreler içinde yatırılmayan primlerin davalı tarafından yatırılmasına, davacının bu hizmetlerinin diğer hizmetleri ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
II-CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacı tarafça ileri sürülen iddiaların haksız ve kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilinin davacının uzaktan akrabası olduğunu ve müvekkilinin ablasının evinde kaldığını, davacının kendi memleketinde hemşire olarak çalıştığını, misafir olduğu sürece müvekkilinin ablasının bakımında ailesine yardımcı olduğunu, bir süre sonra Türkiyede kalmaya karar veren davacıyı müvekkilinin ablasına bakması için çalışma iznine başvurulduğunu, davacının işe başladıktan bir süre sonra evden ayrıldığını ve makedonyaya döndüğünü, davacı tarafın kötü niyetli bir tutum içerisinde olduğunu, davacı tarafın çalıştığını iddia ettiği dönemde resmi çalışma izninin bulunmadığını, davacının aldığı ücretin asgari ücret olduğunu öne sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Fer'i müdahil SGK vekili dilekçesi ile; davada ihbar olunan sıfatı ile değil fer'i müdahil sıfatı ile yer almalarının gerektiğini, davacının davalı işveren tarafından bildirilen ücretlerin eksik gösterildiğini iddia ettiğini ancak kurum nezdinde bildirilen bordrolardaki ücretlerin aksini ispatlayan belge bulunmaması nedeniyle talebinin reddinin gerektiğini, tespiti istenen dönemle ilgili olarak bordro tanıklarının dinlenmesi gerektiğini öne sürerek davanın reddini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
1-... TC kimlik numaralı davacı ...un, davalı ...’a ait “... Mah. 1696 Sk. 17/4 .../...” adresinde bulunan ... sicil nolu ev hizmetleri işi işyerinde bakıcı olarak 09.09.2014-10.05.2015 tarihleri arasında ve yeniden 31.07.2015-22.08.2015 tarihleri arasında asgari ücretle sürekli ve kesintisiz 265 gün çalıştığı, 33 günlük çalışmasının fer’ i müdahil kuruma bildirildiği, 232 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine, karar verilmiştir.
B-BAM KARARI
... Bölge Adliye Mahkemesi, fer'i müdahil Kurum ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının HMK nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verildi.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı ve Feri müdahil Kurum vekili kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Hukuk Muhakemeleri Kanununun 26. maddesi uyarınca; "Hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. Aynı Kanunun 294-301 maddelerinde ise mahkeme kararlarının nasıl olması gerektiği belirlenmiştir. Bu düzenlemelere göre Mahkeme, usule veya esasa ilişkin bir nihai kararla davayı sona erdirir. Yargılama sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar, hükümdür. Kanunun 297. maddesinin (2). fıkrasında “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir”, hükümleri öngörülmüş olup, hüküm sonucu kısmında gerekçeye ait her hangi bir söz tekrar edilmeksizin isteklerin her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında birer birer açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir. Zira tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması, zorunludur.
Eldeki davada davacı tarafın talebinin 9.9.2014-10.7.2015 arasındaki çalışmalarının tespitini istediği, Mahkeme tarafından 09.09.2014-10.05.2015 tarihleri arasında ve yeniden 31.07.2015-22.08.2015 tarihleri arasında asgari ücretle sürekli ve kesintisiz 265 gün çalıştığı, 33 günlük çalışmasının fer’ i müdahil kuruma bildirildiği, 232 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine yer verilerek ve ayrıca talep de aşılarak davanın kabulüne karar verilmesi, bu şekilde kendi içinde çelişkili hüküm kurulması yerinde değildir.
Mahkemece yukarıda belirtilen hukuki ve maddi olgular göz önünde bulundurulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, fer'i müdahil Kurum ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle sair yönler incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla 11.04.2022 gününde karar verildi.
KARŞI OY
Dava hizmet tespiti davası olup; ilk derece mahkemesi tarafından davanın kabulüne dair verilen karar Dairemiz sayın çoğunluğu tarafından hükmün kendi içinde çelişkili olması nedeniyle bozulmuş ise de aşağıda belirtilen gerekçelerle çoğunluk bozma gerekçesine katılınmamıştır.
İnceleme konusu davada, davacının davalıya ait ev hizmetleri işyerinde 9.9.2014-10.7.2015 tarihleri arasında geçen çalışmalarının sosyal güvenlik hukuku kapsamında 5510 sayılı Kanuna göre hizmet akdi olarak değerlendirilmesi için aynı kanunun 4. maddesi kapsamında sigortalı sayılanlardan olması gerekir. Mahkemece bu konuda bir değerlendirme yapılmaksızın sadece somut olayın gerçekleşmesine yönelik sübut dikkate alınarak karar verilmiştir.
Davacı çalışan Makedonya vatandaşı olduğu anlaşılmaktadır. 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu kapsamında ülkemizde bulunmaktadır. Türk vatandaşı değildir. Yabancıların Türkiye'de çalışma usul ve esasları önceden 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkındaki Kanuna göre düzenlenmiş iken bu kanun 28.07.2016 tarihli 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. Mülga 4817 sayılı Kanunun amaç başlıklı 1. maddesinde kanunun amacının;"... yabancıların Türkiye'deki çalışmalarını izne bağlamak ve bu yabancılara verilecek çalışma izinleri ile ilgili esasları belirlemek" olduğu belirtilmiştir. Aynı kanunun kapsam başlıklı 2. maddesinde; ".... Türkiye'de bağımlı ve bağımsız olarak çalışan yabancıları, bir işveren yanında meslek eğitimi gören yabancıları ve yabancı çalıştıran gerçek ve tüzel kişileri" kapsadığı belirlenmiştir. İzin alma yükümlülüğü ve izin verme yetkisi başlıklı 4. maddesinde; "Türkiye'nin taraf olduğu ikili yada çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe yabancıların Türkiye’de bağımlı ya da bağımsız çalışmaya başlamadan önce izin almaları gerektiği" ifade edilmiştir. 4817 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran ve 4817 sayılı Yasa gibi yabancıların Türkiye'de çalışma izni usul ve esaslarını düzenleyen 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanununun 6/2. maddesinde "Bu kanun kapsamında yer alan yabancıların çalışma izni olmaksızın Türkiye'de çalışmaları veya çalıştırılmalarının yasak" olduğu düzenlenmiştir. Sosyal güvenlik kamu düzeniyle ilgilidir. Kimlerin sosyal güvenlik hakkından yararlanacağı devletlerin yasalarla ve uluslararası sözleşmelerle kendi milli çıkarları doğrultusunda belirlenir. 1932 yılında yürürlüğe giren 2007 sayılı Türkiye’de Türk Vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve Hizmetler Hakkında Kanun gereğince bazı mesleklerin yabancılar tarafından icra edilmelerinin yasaklanması da bu kapsamda yapılan yasal düzenlemelerdendir. Sosyal güvenlik sistemini doğrudan etkileyen bu durum karşısında 4/c maddesindeki sigortalı sayılacak yabancıların yasal bir çalışmalarının bulunması gerekir.
Dava dosyası incelendiğinde davacının ilgili makamlara başvurarak çalışma izni aldığına ilişkin bir bilgi ve belge yoktur. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri uyarınca, yabancının bir işveren yanında çalışabilmesi için, yabancı olan çalışanın ilgili makamlardan çalışma izninin alınmış olması gerekir. Bu sebeple davacının Türkiye'de çalışma izninin bulunup bulunmadığı araştırılarak 5510 sayılı Kanun kapsamanda sigortalı olma hakkı olup olmadığı belirlenerek, bu hakkı varsa yapmış olduğu çalışmaların bu kanun kapsamında sigortalı hizmetten sayılması gerekmektedir. Mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmadığı açık olduğundan verilen karar hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.