Mahkemesi : ... 3. İş Mahkemesi
Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı; davacı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; kurum sigortalısı ...'in 19/08/2010 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu vefat ettiğini, ... müfettişi tarafından hazırlanan raporda olayın iş kazası olduğu ve iş verenin iş güvenliği mevzuatına aykırı hareketi sonucu meydana geldiğinin 5510 sayılı yasanın 21 maddesine göre ve sigortasız işçi çalıştırıldığından 23 maddeye göre işlem yapılması gerektiğinin tespit edildiğini, müvekkil kurumca sigortalının hak sahiplerine 98.608,32 TL'nin peşin sermaye değerli gelir bağlandığını belirterek, sigortalıya bağlanan gelirden kurumun talep edebileceği miktarın tespiti ile kurum alacağı belli olduğu zaman artırmak üzere şimdilik 9.860,83 TL tahsis onay tarihi olan 27/03/2013 tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; sigortalının Maker inşaat temizlik şirketinin işçisi olmadığını, kendi adına bağımsız olarak çalışmakta olduğunu, ölen ile müvekkil şirket arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını ,... 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/50 esas sayılı dosyasında aldırılan 24/12/2012 tarihli iş güvenliği bilirkişi raporunda olayın iş kazası olarak nitelendirilmediğini, ... müfettiş raporunu kabul etmediklerini,... 3 Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/50 esas, 2013/191 karar sayılı kararın temyiz edildiğini henüz kesinleşmediğini, bekletici mesele yapılması gerektiğini beyanla davanın reddini istemiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesince; “her ne kadar maktul adına vergi mükellefiyet ve oda kaydı bulunmadığı bildirilmiş ise de; ... 1. İdare mahkemesinin 2013/1038 esas 2014/38 karar sayılı ilamı ile maktulün şirketin sigortalı işçisi olmadığı, şirketin kaynak işlerini taşeronlardan karşıladığı, ekseriyetle şirketin kaynak ihtiyacı olması halinde ...'i aradığı, ...'in işin yapıldığı yere işin durumuna göre bazı zamanlar ekiple bazı zamanlar ise tek başına geldiği, askeriye işinde çalışmasının tek başına gerçekleştiği, davalı şirketin işlerin harici dışarıdan başkaca işler aldığı, kaynak işlerine yarar alet ve edevatın maktul tarafından tedarik edildiği, maktul ile davalı işveren arasında zaman ve bağımlılık ilişkisi bulunmadığından maktulün çalışmasının kendi nam ve hesabına gerçekleştiği, davalı işyeri ile maktul arasındaki ilişkinin Borçlar Kanunun 355. maddesi uyarınca istisna akdi kapsamında kaldığı anlaşılmakla “ gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Bölge Adliye Mahkemesince Davacı kurum vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verşlmiştir.
IV-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Uyuşmazlık davalılar ile kazalanan arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinde toplanmaktadır.
Davalılar ile müteveffa arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin alt-üst işveren, hizmet akdi – istisna akdi olup olmadığı, istisna akdinin şartlarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.
5510 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre; hizmet akti ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 313 – 354'üncü maddelerinde de bu konuda düzenlemeler yapılmıştır.
Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 5510 sayılı Kanunun 82/2’nci maddesindeki “...ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden” ibaresi nazara alındığında bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. 5510 sayılı Kanunun 12'nci maddesinin birinci fıkrasında işveren aynı Kanunun 4'üncü maddesini birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında sigortalı sayılan kimseleri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, hizmet akdi tanımı ile hizmet akdine tabi olarak çalıştıran kimse içiçe geçerek belirlenecek hususlardır.
Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde hizmet akdi, "Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder" şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.
Borçlar Kanunu'nun 355 ve 356. maddelerinde düzenlenen istisna akdinde ise "belirli bir işin belirlenen bedel mukabilinde işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi" söz konusudur. Hizmet akdinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna akdinde ise, işten hâsıl olacak sonuç önemlidir.
Öte yandan 5510 sayılı Kanunun 12. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişidir. Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.
İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.
Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
İncelemeye konu dosya kapsamından, ... İnşaat Emlak Bölge Başkanlığından gönderilen belgeler içeriğine göre; ... Seferberlik Bölge Başkanlığı Binasının çatı onarım işini ihale ve 09/07/2010 tarihli sözleşme ile yüklenici Maker İnşaat Temizlik Müteahhitlik Sanayi Tic.Ltd.Şti'ne verildiği ve tüm sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunun kararlaştırıldığı, ... Adana Emlak Bölge Başkanlığı ve davalı ... Ltd.Şti. arasında 2010//05/6 ihale kayıt nolu “Anahtar Teslimi Götürü Bedel Sözleşme” ile ... Seferberlik Bölge Başkanlığı Hizmet Binası Çatısı ile Dış Cephe Onarımı işinin yapımı akdedildiği, Sözleşmenin 15.1 maddesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve işlerin tamamının yüklenici tarafından yapılacağı, alt yüklenici çalıştırılamayacağı şartının yer aldığı, 12. Ceza Dairesi tarafından onanarak kesinleşen davada müteveffanın davalı şirketin alt yüklenicisi olarak belirtildiği, müfettiş raporunda dinlenen ...’ın ifadesinde, ...’nin iş ortağı olduğunu, ... Sok No:50 ... adresinde maktule ait işyerinin olduğunu, burayı depo olarak kullandıklarını belirttiği, ... cevabında bu adreste 19/08/2010 tarihinden geriye dönük ... adına 04/07/2006 ile 02/12/2013 tarihleri arasında abonelik kaydının görüldüğünün belirtildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında, mahkemece kazalı ...’in vergi mükellefiyetinin bulunmaması, kurumda 4/b kaydının olmaması, davalı tarafından kendisine kesilmiş fatura olmaması, sözleşmede altyüklenici çalıştırılmayacağı ve işlerin tamamının yüklenici tarafından yapılacağı şartı olması hususları da değerlendirilmek suretiyle, davalılar arasındaki iş ilişkisinin, tüm şüpheden uzak hizmet akdi mi asıl-alt işveren ilişkisi mi yoksa eser sözleşmesi olduğu ortaya konulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek, bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının, HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 20.04.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.