Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : ... 19. İş Mahkemesi
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Eldeki davada, davacı 01.11.2008-25.04.2017 tarihleri arasında davalı sitede kapıcı olarak çalıştığının tespitini talep etmiştir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda açıklanan şekilde davacının günde 2 saat, haftada 14 saat, ayda 56 saat çalıştığı, buna göre ayda 7,5 gün çalıştığı kabul edilerek altı aylık dönemler halinde çalıştığı sürelerin tespitine dair hüküm kurulmuş ise de, 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Ayrıca 5510 sayılı kanunun 80. maddesinin h bendi uyarınca; Sigortalıların günlük kazançlarının hesabında esas tutulan gün sayıları, aynı zamanda, bunların prim ödeme gün sayılarını gösterir. Ancak, işveren ve sigortalı arasında kısmî süreli hizmet akdinin yazılı olarak yapılmış olması kaydıyla, ay içerisinde günün bazı saatlerinde çalışan ve çalıştığı saat karşılığında ücret alan sigortalının ay içindeki prim ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma saati süresinin 4857 sayılı İş Kanununa göre belirlenen haftalık çalışma süresine göre hesaplanan günlük çalışma saatine bölünmesi suretiyle bulunur. Bu şekildeki hesaplamada gün kesirleri bir gün kabul edilir.” hükmü gereğince, davacının çalışma süresi belirlenirken, kesirler bir gün kabul edilerek, haftada 2 gün, ayda 8 gün çalıştığı yönünde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Ne var ki; bu aykırılığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, karar bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 370/2. maddesi gereğince verilen karar, düzeltilerek onanmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılması ile ... 19. İş Mahkemesinin 13.01.2020 tarihli hükmün 1. bendinin tamamen silinerek yerine “1-Davacının davasının kısmen kabulü ile kısmen reddine,
Davacının davalı işyeri bünyesinde;
01.11.2008-31.12.2008 tarihleri arasında 16 gün, günlük 21,29 TL,
01.01.2009-30.06.2009 tarihleri arasında 48 gün, günlük 22,20 TL,
01.07.2009-31.12.2009 tarihleri arasında 48 gün, günlük 23,10 TL,
01.01.2010-30.06.2010 tarihleri arasında 48 gün, günlük 24,30 TL,
01.07.2010-31.12.2010 tarihleri arasında 48 gün, günlük 25,35 TL,
01.01.2011-30.06.2011 tarihleri arasında 48 gün, günlük 26,55 TL,
01.07.2011-31.12.2011 tarihleri arasında 48 gün, günlük 27,90 TL,
01.01.2012-30.06.2012 tarihleri arasında 48 gün, günlük 29,55 TL,
01.07.2012-31.12.2012 tarihleri arasında 48 gün, günlük 31,35 TL,
01.01.2013-30.06.2013 tarihleri arasında 48 gün, günlük 32,62 TL,
01.07.2013-31.12.2013 tarihleri arasında 48 gün, günlük 34,05 TL,
01.01.2014-30.06.2014 tarihleri arasında 48 gün, günlük 35,70 TL,
01.07.2014-31.12.2014 tarihleri arasında 48 gün, günlük 37,80 TL,
01.01.2015-30.06.2015 tarihleri arasında 48 gün, günlük 40,05 TL,
01.07.2015-31.12.2015 tarihleri arasında 48 gün, günlük 42,45 TL,
01.01.2016-31.12.2016 tarihleri arasında 48 gün, günlük 54,90 TL,
01.01.2017-25.04.2017 tarihleri arasında 31 gün, günlük 59,25 TL günlük brüt ücretler ile kısmi süreli(part time) şekliyle sigortasız çalıştırıldığının tespitine,
- Fazlaya ilişkin istemlerin reddine, ” sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 02.06.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.