Mahkemesi: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
İlk Derece Mahkemesi: ... 37. İş Mahkemesi
Dava, davacının Kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işveren yanında 06/12/2015-17/02/2018 tarihleri arasında net 2.000 TL ücretle çalıştığını, satış elemanı olduğunu, davalıya ait iş yerinde THY, Metro Turizm, YHT'nin bilet satışı ve Turkcell abonelik işlemlerinin yapıldığını, bu amaçla işverenin bazı fatura ve satış ödemeleri için davacının banka hesabını da kullandığını, davacının da bazı fatura ödemelerini ücretine mahsuben davalının hesabından yaptığını, sadece 20/07/2016-25/07/2016 tarihleri arasında 5 gün sigorta primi yatırıldığını, kalan dönem için ise bildirim bulunmadığını belirterek hem 06/12/2015-17/02/2018 dönemi hizmetin tespitini hem de çalışmanın net 2.000 TL üzerinden gerçekleştiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
II- CEVAP:
Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; yetki, husumet ve süre itirazında bulunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı ...'ın seyahat acenteliği telefon alım satımı fatura tahsilatı işleri yaptığını, 2016 yılının bahar aylarında davacının iş ilanı üzerine geldiğini, ancak ihtiyaç duyulmadığı söylenerek işe alınmadığı davacının 50 yaşında olup ağır hastalıktan çıktığını tedavi gördüğünü söylediğini, sürekli bu işte çalışmak istemediğini, babasından maaş aldığını belirttiğini, daha sonra iş yerine gelmeye başladığını işi kavrayınca Temmuz 2016 da kendi isteği ile bir kaç gün sigortalı yapıldığını, ancak belirtilen şartları sebebiyle işten ayrıldığını, daha sonraki dönemde haftada 1 veya iki gün davalı işyerinde olmadığında günün tamamı olmamak kaydıyla yardım için geldiğini, günlük yevmiye üzerinden aylık 800 TL için anlaştıklarını, yılın yaz aylarında 2017 için iş yoğunluğu için sebebiyle daha sık geldiğini, zaman zaman kendi hesabından faturalar alındığını, davacının da bu kapsamda kendi hesabını kullandığını, bu dönemde davacının aldığı gönderdiği kargolar için de iş yeri adresini kullandığını, çalışmadığı günlerde de geldiğini bazen kasaya geçtiğini işverene yardım ettiğini, kasada açık çıkmaya başladığını ve bir daha gelmemesi gerektiğinin söylendiğini, Çubuk Cumhuriyet savcılığında 2018/3607 soruşturma dosyası ile başvuruları olduğunu 2017 yılında haziran temmuz ağustos aylarında ayda en çok 20 şer gün her gün yarım mesai yapacak şekilde geldiğini, 2016 yılı Temmuz ayından çıktığı tarihe kadar toplam çalışmasının 30-40 gün arasında yardım amaçlı olduğunu, kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesince, Mahkemece, "Dava hizmet tespiti ve prime esas kazanç isteğine yöneliktir. Davacı 6/12/2015 ten itibaren davalı iş yerinde çalışmaya başladığı iddiasıyla dava açmıştır. İş yerinde düzenli bordro verilmediği, dava dönemi için sadece 2015 yılı 12.ay 2016 yılı 2 ve 7.ay ve 2018 yılı 11.aylara bordro verildiği anlaşılmış 31/12/2015 te işten çıkışı gözüken ve yine şubat ayındaki tek çalışan 2 günlük bildirim yapılan ... ın bu iş yerinde çalışmadığını beyan etmiştir. 2016 7.ayda 5 günlük davacı bildirimi, 2018 yılı 11.ayda ise 12 günlük ... bildirimi dışında çalışan gösterilmemiştir. Ancak davalının da kabulünde olduğu üzere ve ceza dosyasındaki şikayet dilekçesi ve ifade tutanaklarından anlaşılacağı üzere çalışanların sigortalarının eksik yapıldığı davacının da işe 2016 yılı başlarında girdiği yine ceza dosyasında iş yerinde çalıştığını ve davacının kasadan para aldığına dair kamera kayıtlarını çektiğini söyleyen ... nün hiç sigortasının yapılmadığı yine mahkememizce dinlenilen ... un sigortada kasım ayında işe başladığı gözükse de talimat beyanında davacının ayrıldığı gün işe girdiğini bildirmesi dikkate alındığında bu tespitin doğruluğu ortadadır. Komşu iş yeri tanıkları talimat beyanlarında davacıyı iş yerinde gördüklerini, giriş çıkış tarihlerini bilmediklerini, çalışmanın aralıklı ve toplamda 4-5 ay olduğunu söylemişlerdir. Davacı tanıkları ise iş yerinde çalışmayan ancak davacı ile birlikte her gün aynı dolmuş ile işe gittiğini söyleyen aynı zamanda davalının iş yerinden fatura ödemesini bizzat ya da davacıya vermek suretiyle yapan kişiler olmakla davacının 2015 sonu 1 kasım da 2016 başından itibaren iş yerinde çalışmaya başladığını, ne zaman iş yerine gitseler orada olduğunu beyan ettikleri, ... ın ise toplamda 7-8 kez değişik tarihlerde kızı için bilet aldığı ve tamamında işlemi davacının yaptığını bildirdiği anlaşılmaktadır. Bu beyanlar yeterli değil ise de davalının iş yerinde su elektrik doğalgaz telefon ve internet tahsilatı yapıldığı, telefon aksesuarı satıldığı bu işlemler yapılırken işverenin ve davacının banka hesaplarının kullanıldığı anlaşılmakla hesapların incelenmesinde davacının hesaplarına giren davalı işi ile bağlantılı tahsilat ve davalının davacıya yaptığı havaleler dikkate alındığında birden fazla hesabın kullanıldığı bazı aylarda finansbank, bazı aylarda garanti bankasındaki iki ayrı davacı hesabının bazı aylarda ise ziraat bankasındaki hesabının kullanıldığı, bu hesaplara giren fatura tahsilatları karşılaştırıldığında da davalının savunmasında ileri sürdüğü gibi 2017 nin yaz ayları ile sınırlı işlemler yapılmadığı, yılın geneline yayılmış işlemler olduğu anlaşılmakla tanık beyanları da bu veriler birleştirildiğinde savunmanın aksine davacının iş oldukça çağrılmadığı, çalışmasının sürekli olduğunun kanaatine ulaşılmıştır. Başlangıç tarihi tespiti yönünden hesaplara yansıyan işlemler şubat 2016 dan başlamakta, ocak 2018 e dek devam etmektedir. Bu işlemler arasında davalının davacıya yaptığı tahsilat olmadığı ortada olan 500 ila 1.500 TL lik ödemeler de bulunmaktadır. Ceza dosyasında davalının beyanları da dikkate alındığında ve davacının 6 aralıkta işe girdiği iddiası bulunsa da 12 aralık 2015 e kadar emin tekin adlı iş yerinde kasiyer olarak sigortalılığı olduğundan başlangıç tarihi 1/1/2016 olarak kabul edilmiş, yine ceza dosyasındaki tanık yasemin in beyanı ve diğer tanık anlatımlarına göre çalışmanın 17/2/2018 de sona erdiği anlaşılmakla davalının bildirdiği süreler dışlanmak suretiyle bu tarihler aralığında çalıştığı kabul edilmiş, ücretin asgari ücretten fazla olduğu kanıtlanmadığından asgari ücret ile çalıştığı" gerekçesi ile "Davacının davasının kısmen kabulüne, davacının davalıya ait ... sicilli iş yerinde 1/1/2016-17/2/2018 dönemi aralıksız (kuruma bildirilen 20/7/2016-25/7/2016 dönemi dışlanmak kaydıyla) asgari ücret ile çalıştığının tespitine artan kısımların reddine," karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacının yaz aylarında ihtiyaç oldukça yarı zamanlı çalıştığını, davacının Tarım Bağ-Kur sigortalısı olduğunu, babasından ölüm aylığı aldığını, işyerinde çalışan ... ile ihtiyaç olduğunda işyerine gelen ...'ın ifadelerinin alınması gerektiğini beyanla kararın bozularak ilk derece mahkemesine gönderilmesini, davacının haksız ve hukuka uygun olmayan davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Feri müdahil Kurum vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; kararın usul ve yasaya aykırı olması sebebiyle kaldırılıp ilk derece mahkemesine gönderilmesini talep etmiştir.
B- BAM KARARI
Bölge Adliye Mahkemesi, “Davalı ... vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine,” karar verilmiştir.
TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı vekili ve Feri müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla verilen kararı temyiz etmişlerdir.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”
Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.
Eldeki dosya kapsamıdan20/07/2016- 25/07/2016 döneminde ise ...olarak davalıya ait ... sicilli iş yerinden 6 gün sigorta bildiriminin yapıldığı, 13/12/2015’den 19/07/2016’ya kadar 2926 sayılı Yasa'ya tabi Bağ-Kur sigortalılığının ... adı ile gözüktüğü, 9/10/2018 de davalının savcılığa verdiği dilekçede mart 2018 de yanında çalışan davacıyı takip ettiğini, kasadan para aldığını belirterek 2016 dan beri çalıştığını, şubat 2018 de işten çıkardığını ifade ettiği, 18/10/2018 tarihli ifadesinde de 2016 başında işe girdiği, temmuz 2016 dan sonra ihtiyaç oldukça işe geldiğini söylediği, Çubuk 2. Asliye ceza mahkemesinde davacı hakkında 2019/998 sayılı dosya üzerinden hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan dava açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığı altında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 20.07.2016 tarihinden beri bildirimlerinin bulunması karşısında, mahkemenin bu yöndeki kararı yerinde ise de, bu tarihten önceki çalışma iddialarına karşı araştırma yetersizdir. Mahkemece, yeteri kadar tanık araştırmasının yapılıp dinlenilmemesi karşısında, re'sen araştırma ilkesi gereğince, davacının çalıştığını iddia ettiği işyeri adresinde davacının çalışmasını bilebilecek, işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinin sahipleri ve iş yeri çalışanları, emniyet, zabıta, vergi dairesi, SGK marifetiyle tespit edilerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, tanıklara davacının hangi tarihte işe başladığı, çalışmanın sürekli olup olmadığı sorulmalı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmeli ve infaza elverişli hüküm kurulmalıdır.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08/06/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.