Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
İlk Derece Mahkemesi: ... 1. İş Mahkemesi
Dava, hizmet tespiti ve sigorta ile prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı tüm taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, tüm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının A sınıfı iş güvenliği uzmanı olduğunu, davalı şirketin işyerinin ortakları arasında yer almasına rağmen yönetim kurulunda hiçbir zaman görev almadığını, hiçbir temsil görevi yerine getirmediğini, müdür ve benzeri pozisyonda çalışmadığını, şirket ile arasında yapılan sözleşme gereği şirkete bağlı A sınıfı iş güvenliği uzmanı olarak sigortalı çalışmak ve şirketin hizmet verdiği alanlarda hizmet alan diğer şirketlere iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin hizmet vermek üzere karara varıldığını, 31.03.2017tarihinde kendi hissesini devrederek şirket ortaklığından ayrıldığını, sadece sigortalı olarak çalışmasının devam etmesi konusunda anlaştıklarını, 4.500,00 TL maaş ile sigortalı işçi olarak çalıştığını, zaman-zaman banka üzerinden aldığını, iş akdine şirket tarafından hiçbir gerekçe gösterilmeksizin 10.07.2017 tarihinde son verildiğini, şirket bünyesinde 11.03.2016 - 10.07.2017 tarihleri arasında çalıştığını, çalışmalarının tespiti için SGK’ya yaptığı başvuru neticesinde 05.03.2018 tarih ve 061 sayılı denetleme raporu sonucunda şirket bünyesindeki bir kısmı ortaklık dönemi, bir kısmı ortaklık sonrası dönem olmak üzere 01.03.2017 - 10.07.2017 arasındaki çalışmalarının tespit edilerek belirtilen tarihlerdeki sigortalılığının sağlandığını, bu nedenle davalı şirketin tescil ve ilan edilerek faaliyete başladığı 11.03.2016 - 28.02.2017 tarihleri arasındaki çalışmalarının ve prime esas kazancının aylık 4.500,00 TL olduğunun tespiti için iş bu davayı açtığını ifade ile, davalı işyerinde 11.03.2016 - 28.02.2017 tarihleri arasında ve 4.500,00 TL maaşla çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II- CEVAP:
Davalı ... Ortak Sağlık Güvenlik Birimi Hizmetleri AŞ vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacının davalı şirketin ortağı hatta kurucusu olduğunu, ilanı yapılan ticaret sicil gazetesinden de bununun anlaşılacağını, bu nedenle 4-1 /a bendine tabi kapsamında sigortalı olamayacağını, şirketin kurucu üyesi olan ortaklarının 5510 sayılı kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca zorunlu sigortalılık statülerinin belirlendiğini ve söz konusu hüküm kapsamında 4/b (Bağ-kur) sigortalısı sayıldıklarını, yeni düzenleme ile sadece yönetim kurulu üyesi olan A.Ş ortaklarının zorunlu sigorta kapsamına alındığını, 1 Ekim 2008 tarihi itibariyle zorunlu sigortalı olması düzenlemesine son verildiğini, davacının kurucu ortak olduğundan bahsi geçen düzenleme gereği zorunlu sigortalılık durumuna dahil bulunmadığını, bu nedenle işçi olarak çalıştığı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, şirket ortaklan şirkette bil fiil 3. bir kişinin işini yapsa dahi kendi şirketinden 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı gösterilemeyeceğini, bir kimsenin iş akdine bağlı olarak işçi sıfatıyla çalışabilmesi için bağımlılık unsurlarının gerçekleşmesi gerektiğini, davacının her hangi bir bağımlı, emir ve talimat alan bir çalışmasının söz konusu olmadığını, kimsenin davacıyı denetlemediğini, aynca davacı iş yerinde SGK tarafından inceleme yapıldığını ve hisselerini devrettikten sonraki döneme ilişkin tespit yapıldığını belirttiğini, hisselerini devretmeden önceki dönemde de iş akdine bağlı olarak davalı şirkette çalışmış olsa idi SGK tarafından yapılan inceleme sonucu bu döneminde de tespitinin kurum tarafından resen yapılacağının tartışma gerektirmediğini, davacmm davaya konu edilen sürede davah işyerinde iş akdine bağlı bir çalışması olmadığından SGK tarafından yapılan inceleme sonucu bu döneme ilişkin bir tespit yapılmadığını, ayrıca zamanaşımı itirazlarının olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
"1-Davanın kısmen kabulü, kısmen reddi ile;
A)... Sigorta Sicil Numaralı davacının davalı şirkete ait 1043302.58 sicil numaralı iş yerinde;
2016/5. Döneminde 11 gün,
2016/6. Döneminde 30 gün,
2016/7. Döneminde 30 gün,
2016/8. Döneminde 30 gün,
2016/9. Döneminde 30 gün,
2016/10. Döneminde 30 gün,
2016/11. Döneminde 30 gün,
2016/12. Döneminde 30 gün,
2017/1. Döneminde 30 gün,
2017/2. Döneminde 28 gün, olmak üzere toplamda 279 gün süre ile asgari ücret karşılığı sigortaya tabi hizmetle fiilen çalıştığının tespitine,
B)Fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.
B- BAM KARARI
1-Feri müdahil Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 352/1-c maddesi uyarınca süre aşımı nedeniyle reddine,davacı vekili ve davalı ... Ortak Sağlık Güvenlik Birimi Hizmetleri A.Ş. vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.
TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Taraf vekilleri kararın bozulmasını talep etmiştir.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME
5510 sayılı Kanunun 4/1-a bendinde Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar 4/1-a bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır. Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları da 4/1-b kapsamında sigortalı sayılmışlardır.
Sigortalılık hallerinin birleşmesi başlığı altında 13.2.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişik 53. maddeyi göre, Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.
İlgili maddenin 6111 sayılı Kanunla değişiklikten önceki şekli ise; “Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.”
Madde 53/2. fıkra: “(Ek fıkra: 17/4/2008-5754/33 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.”
İnceleme konusu davada, İş güvenliği uzmanı olan davacının davalı şirkette 11.3.2016 tarihinden itibaren kurucu ortak olduğu, yönetim kurulu üyeliğinin bulunmadığı, 1.3.2017-10.7.2017 arasında davalı şirketten 5510 sk 4-1-a maddesi kapsamında sigortalı bildiriminin bulunduğu, anlaşılmaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 359/1. maddesine göre, “Anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur.” 365/1. maddesine göre de “Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Kanundaki istisnai hükümler saklıdır.”
Ticari şirketlerin yönetim kurulu üyeleri, şirketi temsil ve idare etmeleri nedeniyle şirket ile aralarındaki ilişki hizmet akdi değil vekâlet akdi hükümlerine dayanmaktadır. 5510 sayılı Kanunun 4/1-b hükmüne göre, Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanlar olarak nitelenmiştir. Ayrıca, 53/2. maddeye göre de, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilmeleri yasaklanmıştır.
Davacının Anonim Şirket ortağı olduğu dönemde hangi işi yaptığı, ihtisas ve yetenek alanının nelerden ibaret olduğu, söz konusu şirketin hangi işinde ne kadar süre ile ne şekilde çalıştığı; özellikle hizmet aktinin koşullarından olan bağımlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği, şirket ortağının, kimin buyruğunda ve kimden talimat alarak çalıştığı, kime karşı çalışmak suretiyle bağımlılık unsurunu gerçekleştirdiği, 4/1-a kapsamındaki bu çalışmasından dolayı ayrı bir kazanç elde edip etmediği, bu kapsamda hizmet akdi unsurlarının varlığı usulünce araştırılarak, yukarıda açıklanan yasal mevzuat da gözetilmek suretiyle sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece değinilen hukuki ve maddi olgular gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, tüm taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 13.6.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.