MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/3236 E., 2021/256 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : Soma İş Mahkemesi
SAYISI : 2017/19 E., 2020/17 K.
Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı ... Genel Müdürlüğü ile davalı ... Sig. A.Ş. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... Genel Müdürlüğü ile davalı ... Sig. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü;
I. DAVA
Davacılar vekili özetle; kalp krizi şeklinde gerçekleşen iş kazasından dolayı müvekkillerinin murisi olan sigorta şirketinin vefat ettiğini, kaza olayının davalıların kusurundan kaynaklandığını ileri sürerek eş için 101.062,48 TL maddi, 40.000,00 TL manevi, çocuk ... için 6.418,48 TL maddi, 30.000,00 TL manevi, çocuk ... için 20.856,67 TL maddi, 30.000,00 TL manevi, çocuk ... için 20.856,67 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminatın, davalı ... şirketinin sorumluluğu yalnızca maddi tazminatlar ve poliçe limitiyle sınırlı olmak üzere davalılardan tahsilini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalılar özetle; davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle iş kazasının meydana gelişinde davacılar murisinin %20, davalı ...'nin %5, davalı ... Kömür İşletmeleri A.Ş.'nin %75 oranında kusurlu oldukları kabulünden hareketle davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili ile davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile yerinde görülmeyen istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A.Temyiz Sebepleri
1.Davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili temyiz dilekçesinde özetle, ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı itirazında bulunulmasına rağmen Mahkeme ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bu itirazın değerlendirilmediğini, Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesi kararlarında müvekkilinin sorumluluğu belirlenirken Maden Kanunu’nun Ek 7. maddesinin göz ardı edilerek kapsam dışı mevzuat çerçevesinde hatalı bir değerlendirme yapıldığını, dava konusu kazanın müvekkili tarafından rödövans sözleşmesi ile işlettirilen Işıklar Maden Ocağında meydana geldiğini, bu kapsamda müvekkilinin sorumluluğu belirlenirken rödövans sözleşmesinde işyerinde çalışan işçilerle ilgili olarak sosyal güvenlik ve iş mevzuatından doğan tüm yükümlülüklerin işletmeciye ait olduğunun açıkça düzenlendiğini, iş sağlığı ve güvenliği yönünden yükümlülüklerin rödövansçıya ait olduğunu ve denetim yetkisinin ... ile Çalışma Bakanlığına bırakıldığını, buna rağmen Mahkeme kararının bu hususları dikkate almadan tesis edildiğini, dava konusu olayın Maden Kanun'u Ek 7. maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleştiğini ve kaza tarihi itibarıyla bu düzenlemenin değerlendirme dışı bırakılamayacağını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda kusur oranları belirlenirken müvekkili bakımından Ek 7. madde hükmünün hiç değerlendirilmediğini ve müvekkilinin tabi olmadığı mevzuat hükümleri çerçevesinde sorumlu tutulduğunu, bilirkişi raporunda kazanın 6331 sayılı Kanun, 4857 sayılı Kanun ve iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına aykırılıklar çerçevesinde değerlendirildiğinin belirtildiğini ancak müvekkilinin işveren sıfatının bulunmadığını, Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesi kararlarında müvekkiline hangi somut gerekçeyle kusur verildiğinin ve hangi hukuki sebeple sorumlu tutulduğunun açıklanmadığını, iş kazalarına dayalı tazminat davalarında kusur ve kusur oranlarının hangi kuralın ihlal edildiğini, ihlalin yasal dayanağını ve kazanın oluşumuna etkisini açıkça ortaya koyan somut ve denetlenebilir kusur raporlarıyla belirlenmesi gerektiğini, ancak hükme esas alınan raporun bu niteliklere sahip olmadığını, raporda rödövans sözleşmesindeki genel ve kalıp ifadeler esas alınarak müvekkilinin işin tamamını kontrol ettiği yönünde soyut bir değerlendirme yapıldığını ve hangi somut yükümlülüğün ihlal edildiğinin ortaya konulmadığını, rödövans sözleşmesinde müvekkiline iş sağlığı ve güvenliği yönünden bir sorumluluk yüklenmediğini, bu yorum tarzının Maden Kanun'u Ek 7. maddesine açıkça aykırı olduğunu, hangi somut yükümlülüğün ihlal edildiği ve kazanın meydana gelmesinde hangi sorumluluğun yerine getirilmediği açıklanmaksızın müvekkiline yüzde beş kusur izafe edildiğini, bunun rapor ve kararın hatalı olduğunu gösterdiğini, hükme esas alınan raporda nedensellik bağının hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde ortaya konulmadığını, somut olayda işçinin kalp krizi geçirmesi sonucu ölümün meydana geldiğini ve Adli Tıp Kurumu raporunda ölümün yapılan işle ilgisinin bulunmadığının açıkça belirtildiğini, bu haliyle işçide mevcut rahatsızlıktan kaynaklanan ölümün iş kazası olarak nitelendirilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin somut olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığını, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma yükümlülüğünün rödövans sözleşmesi ve Maden Kanun'u hükümleri gereği müvekkiline ait olmadığını, bu nedenle kusur sorumluluğu hükümleri çerçevesinde müvekkilinin sorumlu tutulmasının hatalı olduğunu, ayrıca müvekkiline bilirkişi raporunda yüzde beş kusur izafe edilmiş olmasına rağmen diğer davalıların kusurundan da müvekkilinin sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, son olarak İzmir Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf başvurusunun reddine karar verilmesine rağmen nispi harca hükmedilmesinin de hatalı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
2.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, davacıların murisinin ölüm şekli ve sebebinin sigorta teminatı kapsamında bulunmadığı ve teminat dışı olduğu yönündeki itirazların ileri sürülmesine rağmen, bu itirazların İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gereği gibi incelenmediğini, murisin ölüm sebebinin “maden kazası” niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmediğini, her maden kazasının aynı zamanda bir iş kazası sayılabileceğini ancak her iş kazasının maden kazası olarak kabul edilemeyeceğini, Maden Çalışanları Zorunlu Ferdi Sigorta Poliçesi Genel Şartlarının A.2 maddesinde maden kazasının tanımının yapıldığını ve bu tanıma göre kazanın yer altı ve yer üstü kömür madenciliği yapılan yahut kömür dışı yer altı madenciliği üretim ve üretim hazırlığı faaliyetlerinin yürütüldüğü işyerlerinde ve bu faaliyetler sırasında, sigortalının iradesi dışında ani ve harici bir etkenle meydana gelmiş olması gerektiğini, aynı maddede ayrıca maden kazası sayılamayacak hâllerin de açıkça düzenlendiğini, her türlü hastalıklı hâlin ve ani ve harici bir etkenle meydana gelmeyen olayların maden kazası olarak kabul edilemeyeceğinin belirtildiğini, İzmir Adli Tıp Kurumunun 08.06.2016 tarihli raporu ile murisin kalp krizi neticesinde vefat ettiğinin sabit olduğunu, kalp krizinin sigortalının iradesi dışında ani ve harici bir olay sonucu meydana gelmiş sayılmasının mümkün olmadığını ve bu nedenle maden kazası niteliği taşımadığını, dolayısıyla sigorta poliçesi güvencesi kapsamında bulunmadığını ve müvekkili sigorta şirketinin sorumluluğunun doğmadığını, Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 29.09.2016 tarihinde yayımlanan 2016/21 sayılı Genelge ile kalp krizinden ölümlerin iş kazası olarak kabul edilmeye başlandığını, dava konusu olayın ise bu Genelgenin yürürlüğe girmesinden yaklaşık altı ay önce, 24.03.2016 tarihinde meydana geldiğini, bu tarih itibarıyla kalp krizine bağlı ölümlerin iş kazası olarak dahi değerlendirilmediğini, ayrıca cevap dilekçesi ekinde sunulan Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2016/3156 Esas ve 2016/6528 Karar sayılı ilamında da kalp krizi neticesinde meydana gelen ölümün ani ve harici bir hadisenin sonucu olmadığı gerekçesiyle poliçe teminatı kapsamında bulunmadığının kabul edilerek davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının onandığını belirterek, bu hususlar gözetilmeksizin tesis edilen hükmün hukuka aykırı olduğunu ve kararın bozulması gerektiğini ileri sürmüştür.
B.Değerlendirme ve Gerekçe
a. Temyiz eden davalılar vekillerinin davacı eşin maddi tazminat istemi dışındaki diğer hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde
Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362. maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366. maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110. maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.
Dosya içeriğine göre davacılar vekilinin eş için 101.062,48 TL maddi, 40.000,00 TL manevi, çocuk ... için 6.418,48 TL maddi, 30.000,00 TL manevi, çocuk ... için 20.856,67 TL maddi, 30.000,00 TL manevi, çocuk ... için 20.856,67 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminat talep ettiği, İlk Derece Mahkemesi'nce davanın kabulüne karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesinin 09.02.2021 tarihli kararı ile istinaf yoluna başvuran davalı ... Genel Müdürlüğü ile davalı ... Sig. A.Ş. vekilinin istinaf istemlerinin esastan reddine karar verildiği gözetildiğinde, davacı eşin maddi tazminat istemi dışında kabulüne karar verilen tazminat miktarlarının Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 78.630,00 TL’nin ayrı ayrı altında kaldığı anlaşıldığından temyiz eden davalılar vekillerinin bu kısma yönelik temyiz itirazlarının ayrı ayrı miktardan reddine karar verilmiştir.
b. Temyiz eden davalılar vekillerinin davacı eşin maddi tazminat diğer hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde
Uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
Dosya kapsamından, davalı ... Kömür İşletmeleri A.Ş. ile davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü arasında dosya kapsamında yer alan 08.09.2005 tarihli bir sözleşme imzalandığı, sözleşmede bu sözleşmenin türünün rödövans olarak belirlendiği, sözleşmenin 31.12.2016 tarihine kadar geçerli olduğu, kazanın 24.03.2016 tarihinde gerçekleştiği, davacılar murisinin davalı ... Kömür şirketi sigortalısı olup anılan sözleşmede belirlenen koordinatlar içerisindeki maden sahasındaki ışıklar ana nakliye galerisinde bant opt. olarak çalıştığı sırada geçirdiği kalp krizi nedeniyle hastaneye kaldırılırken ambulansta vefat ettiği, Cumhuriyet Başsavcılığı hazırlık evrakı arasındaki 08.06.2016 tarihli Adli Tıp Kurumu İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı otopsi raporunda davacılar murisin, kalp damarlarının ileri derecede tıkalı olduğunun belirtildiği, davalı ... şirketinin davalı ... Kömür İşletmeleri A.Ş.’nin yaptırdığı “Maden Çalışanları Zorunlu Ferdi Kaza Sigortası” poliçesinin sigortacısı olduğu, anılan bu rödövans olarak adlandırılmış sözleşmeye göre; davalı ... Kömür İşletmeleri A.Ş.'nin kendisine ait ... ruhsat no.lu sahayı ... Kurumu Genel Müdürlüğüne devredeceği, davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğünün buna karşılık olarak hukuku kendi uhdesinde kalmak kaydıyla ... ruhsat no.lu sahalarda belirtilen koordinatlar içerisinde yer alan yaklaşık 18 milyon ton kömür rezervinin rödövans (kömür payı) karşılığında işletilmesini davalı ... Kömür İşletmeleri A.Ş.’ye verdiği, sözleşmenin işin tanımı başlıklı 3. maddesinde yapılacak işin “… İR: 1841-2406 ruhsat no.lu sahalar içerisinde aşağıda koordinatları belirtilen alanda; üretilecek tüvenan kömürden; 01.01.2007 tarihine kadar sürecek olan hazırlık döneminde fili üretim üzerinden, 01.01.2007 tarihinde başlayacak işletme döneminde ise üreteceği asgari 1.000.000 ton üretim üzerinden rödövans olarak idare payı verilmesi, idare payı çıktıktan sonra geri kalan üretimden bedeli karşılığı rüçhan hakkı kullandırılarak işlettirilmesi işidir.” olarak tanımlandığı, sözleşmenin hakedişler başlıklı 10/B maddesinde “İşletmeci, ürettiği körnür üzerinde rehin, devir, satış v.s. yollarla idarenin rüçhan hakkı kullanımını engelleyecek şekilde bir tasarrufta bulunamaz, aksi takdirde sözleşme feshedilir. Rüçhan hakkı; ... Payı (rödovans karşılığı) düşüldükten sonra kalan tüvenan kömür üzerinden kullandırılacaktır. Rüçhan hakkı kullanılması durumunda 28 ABD $/Ton karşılığı (T.C. Merkez Bankası döviz efektif alış kuru karşılığı) YTL birim fiyat uygulanacaktır. ..., işletmecinin üreteceği kömürlerin tamamını rüçhan hakkı kullanarak sözleşmede belirtilen birim fiyat üzerinden alacaktır. Ancak İdarenin yetkili organları dilerse iş programlarının hazırlanma dönemine yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydı ile müteakip yıla ait bildirdiği miktar kadar ruçhan hakkımı kullanma hakkından imtina edebilir.” ifadelerinin yer aldığı, İlk Derece Mahkemesince davalılar ... Kurumu Genel Müdürlüğü ile ... Kömür İşletmeleri A.Ş. arasındaki ilişki konusunda bir nitelendirme yapılmadığı, davalıların kusur raporunda tespit edildiği oranda kusurlu olduklarından bahsedildiği, Bölge Adliye Mahkemesince asıl/alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmaksızın davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğünün rödövans sözleşmesi gereğince sorumlu olmadığı yönündeki istinafının yerinde olmadığı, davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğünün tespit edilen kusur durumu ve oranı (yüzde beş) birlikte değerlendirildiğinde İlk Derece Mahkemesince 04.03.2019 tarihli kusur heyet raporunun hükme esas alınmasının yerinde olduğu, davalı ...'nin iş kazası sonucu tazminat alacağından müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesinde isabetsizlik olmadığı sonucuna varıldığı, Kurum tarafından düzenlenen inceleme raporunda olay bir iş kazası olarak nitelendirdikten sonra kazalı ve işveren ... Kömür İşletmeleri A.Ş.'nin kusurunun tespit edilemediğinin belirtildiği, anılan inceleme raporunda davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü bakımından yapılmış bir değerlendirme bulunmadığı, İlk Derece Mahkemesince alınıp itibar edilen 04.03.2019 tarihli kusur raporunda kazalının %20, davalılar ... Kurumu Genel Müdürlüğü ve ... Kömür İşletmeleri A.Ş. arasında asıl işveren, alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmaksızın, adı geçen iki davalıdan işverenler olarak bahsedilmek suretiyle her iki davalının birlikte %80 kusurlu oldukları belirtildikten sonra %5’lik kısmın ...’ye, %75’lik kısmın ise ... Kömür İşletmeleri A.Ş.’ye ait olduğu yönünde görüş bildirildiği, anılan kusur raporunda kazadan önceki ve sonraki dönemlere ait tıbbi belgeler celp edilmiş olmasına karşın bu belgeler hakkında detaylı bir değerlendirilme yapılmadığı, yine kusur raporunda bünyesel faktörün mevcudiyeti konusunda olumlu olumsuz bir değerlendirilme bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İş kazalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında zararlandırıcı olaya neden oldukları ileri sürülen kişi veya kişilerin kusur oranlarının kesin olarak tespiti önem taşımaktadır. Zira maddi tazminat davalarında sigortalının kazanç kaybının hesaplanmasında davacının kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu Mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır. Bunun yanında meydana gelen zarardan müteselsilen sorumlu olanların kendi aralarındaki kusur dağılımı, kendi payına düşenden fazla ödeme yapan müteselsil borçlunun diğer müteselsil borçlu veya borçlulara karşı yönelteceği rücu alacağının miktarını da etkilemektedir.
Somut olayda, davalılar ... Kurumu Genel Müdürlüğü ile ... Kömür İşletmeleri A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin ne olduğu açıkça belirlenmeden sonuca gidilmesi isabetsiz olduğu gibi ölüm sonucunun ortaya çıkmasında sigortalının bünyesinden kaynaklanan faktörlerin etkili olup olmadığı konusunda bir değerlendirme içermeyen, Kurum inceleme raporu ile arasında çelişki bulunan kusur raporu hükme esas alınmak suretiyle sonuca gidilmesi hatalıdır.
Mahkemece yapılacak iş; davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü ile davalı ... Kömür İşletmeleri A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin ne olduğunu hukuki dayanakları ile birlikte tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlemek, aralarında kardiyoloji alanında uzman bir hekim ile iş güvenliği uzmanlarından oluşan farklı bir bilirkişi kuruluna somut olayı inceleterek daha önceki bilirkişi kusur raporu ve Kurum inceleme raporu arasındaki çelişkileri gideren, kusurun oran ve aidiyetini, iş kazasının meydana gelişinde müteveffanın bünyesinden kaynaklanan faktörlerin etkili olup olmadığını, etkili olmuş ise oranını belirlemek, yeniden hesap raporu alınmasının gerekmesi durumunda alınacak bu yeni hesap raporunda hükme esas bilirkişi hesap raporundaki bilinen (iskontosuz), bilinmeyen (iskontolu) dönemlerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin değiştirilmemesi gerektiğini gözeterek usuli kazanılmış hakları da dikkate alıp oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
1.Temyiz eden davalılar vekillerinin davacı eşin maddi tazminat istemi dışındaki diğer hükümlere yönelik temyiz itirazlarının ayrı ayrı MİKTARDAN REDDİNE,
2.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
3.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
4.Temyiz eden davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,
5.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler; ..., ... ve ...'nun oyları ve oy çokluğuyla,
23.12.2025 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “ilk derece mahkemesinin hüküm altına aldığı maddi tazminata esas unsularını davacının temyiz etmemesi nedeni ile davalının temyizi nedeni ile kusur oranı yönünden bozulması üzerine tazminata esas ücretin asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınıp alınmayacağı, bu durumun davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.
II. Karşı oy gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../..., ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”
3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.
4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.
5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;
6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, işlemiş devrenin en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.
7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.
8. Belirtmek gerekir ki bozma kararından sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf temyizden önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar temyiz nedenleri reddedilerek kesinleşmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. Kaldı ki bilinen dönem dönem kural olarak kaza ile hükme esas alınan rapor tarihi arasındaki süreyi kapsamalı ve karar tarihine yakın tarihte rapor alınmalıdır.
III. Sonuç:
9. Tazminatın asgari ücrete ilişkin işlemiş devrenin de ileri çekilmemesi yönündeki gerekçe yasal değldir. Zira bozma kararı sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın (gerçek zararın) karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerekir. Bu hususlar usulü kazanılmış hak oluşturmadığından ortadan kaldırılan kararı davacının temyiz etmediği gerekçesi ile davalı yararına usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi gerekçesi varsayıma dayalı olup, tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiği yönündeki içtihadına aykırıdır. Çoğunluğun bozma kararında mahkemeye de yol göstererek ve önceden konu hakkında görüş bildirerek itiraz olmadan resen usulü müktesep hakkın gözetilmesi gerektiği yönündeki bozma gerekçesine katılınmamıştır.