MAHKEMESİ : Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2025/273 E., 2025/638 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : Trabzon 3. İş Mahkemesi
SAYISI : 2022/211 E., 2024/209 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar ... İnşaat Limited Şirketi ve ... Sigorta A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü;
I. DAVA
Davacı vekili, davacıların murisleri ...'un 23.11.2008 tarihinde 1 no.lu davalının asıl işveren, 2 no.lu davalının alt işveren ve 3 no.lu davalının ise işveren mali mesuliyet sigorta poliçesi ile sigortacısı olduğu işyerinde iş makinesi operatörü iken geçirdiği kaza neticesinde vefat ettiğini, kazanın meydana gelmesinde davalı işverenlerin kusuru olduğunu, müteveffanın kaza tarihindeki net maaşının 1.600,00 TL olduğunu, asgari ücretin 2,5 katı ücretle çalıştığını, davalı ... şirketinin kendilerine 29.12.2009 tarihinde 31.000.00 TL eş ... için 10.333,33 TL, her bir çocuk için 10.333,33 TL maddi, 30.000.00 TL manevi tazminat ödemesi yaptığını, karşılığında aldığı ibranamenin ise makbuz mahiyetinde olduğunu, zararın çok az bir kısmının karşılandığını, ... tarafından açılan rucu'an tazminat davasında hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirlerin 27.327,30 TL'lik kısmının rücu edilmesine karar verildiğini, davacı çocukların eğitimlerine devam ettiklerini belirterek 10,000,00'er TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı ... İnşaat Anonim Şirketi vekili; davacıların Maçka Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/105 Esas sayılı dosyasından feragat ettiklerini, huzurdaki davayı kabul etmediklerini, müteveffanın şirketlerinin işçisi olmadığını, husumet yöneltilemeyeceğini, ibranameden 8 yıl sonra davanın kötü niyetle açıldığını, 29.12.2009 tarihli ibraname ile 77.000,00 TL'nin ödendiğini, söz konusu ibranamenin makbuz niteliği taşımadığını, müteveffanın kusurlu olduğunu, davanın Sigorta Şirketine ihbarı gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekili; zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, meydana gelen kazada kendilerinin kusuru olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ...Sigorta Anonim Şirketi vekili; davalılardan ... İnşaat'ın19.06.2008 - 2009 başlangıç ve bitiş tarihli işveren sorumluluk sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, teminat limitinin şahıs başına toplam 200,000,00 USD ile sınırlı olduğunu, kendileri tarafından davacılara daha evvel ibraname karşılığı ödeme yapıldığını, talep edilen manevi tazminat miktarının çok yüksek olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içerisinde davalılar ... İnşaat Anonim Şirketi ile ... vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
1.Davalı ... İnşaat Anonim Şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle;
a. Davacının talepleri zamanaşımına uğramış olmasına rağmen İlk Derece Mahkemesi tarafından bu husus irdelenmeden karar verilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu,
b. Mahkemenin, dosyada mübrez sigorta şirketi ile davacılar arasında imzalı olan ibranameye hiç değer vermediğini, ... ...'un 23.11.2008 tarihinde geçirdiği iş kazasından sonra, ... murisleri ve aynı zamanda davacılar ile sigorta şirketi ... Sigorta (...Sigorta) A.Ş. arasında bir sene sonra ibraname düzenlenerek davacı hak sahiplerine bu iş kazası nedeniyle ödeme yapıldığını, 30.12.2009 tarihli işbu ibranamenin geçerli olduğunu, bu ibranameye göre davacıların davalı şirketten tazminat talep etmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, Mahkeme hükmünde, Sigorta Şirketi tarafından yapılan ödemenin orantılı olmadığının ifade edildiğini, Mahkemenin bu kanaatine katılmanın mümkün olmadığını, dosyadaki mübrez itirazlarını yineleyerek; dava konusu taleplere ilişkin 29.12.2009 tarihinde davalı şirketin sigortası "sulh sözleşmesi" karşılığı anlaşma yapıldığını, bu sözleşmenin Borçlar Kanunu'na tabi olduğunu, sulh sözleşmesine dair eski Borçlar Kanunun'daki 1 yıllık sürenin sona erdiğini, 8 yıl sonra ikame edilen işbu davanın reddedilmesi gerektiğini, ödemenin yapıldığı tarih göz önünde tutularak davacının gerçek zararının uzman bilirkişiler aracılığı ile saptanması suretiyle belirleneceği hukuksal gerçeğinin ortada olduğunu, o dönemin şartlarına göre açık orantısızlık olup-olmadığının belirlenmediğini,
c. Ortada gerçek bordrolar ve TÜİK verileri varken; TÜİK verisinin esas alınmamasının kabul edilemez olduğunu, TÜİK verisine göre müteveffanın asgari ücrete yakın oranda maaş aldığını, 10 yıl önceye dair bir istatistik, TÜİK verisi varken neden emsal ücret yazısının hesaplamaya esas alındığının anlaşılamadığını, gerçek bordrolar üzerinden tazminat hesaplaması yapıldığında bakiye tazminat kalmadığının görüleceğini,
d. Eş ...'un evlenme durumu için eski tarihli nüfus kayıtlarına dayanıldığını, sağ kalan eşi evlenip - evlenmediği hususunun araştırılması gerektiğini,
e. Aktüer raporunda pay dağılımının hatalı yapıldığını, müteveffanın ödeme yapıldığı tarihte hayatta olan anne ve babasına eksik pay dağılımı yapıldığını, TRH-2010 hayat tablosunun Yargıtay nezdinde kabul görmemekle birlikte, pmf -1931 hayat tablosuna göre hesaplama yapılması gerektiğini, beyan etmektedir.
2. Davalı ... Sigorta Şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle;
a. Davacının talepleri zamanaşımına uğramış olmasına rağmen İlk Derece Mahkemesi tarafından bu husus irdelenmeden karar verilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu,
b. İlk Derece Mahkemesinde, davacıların daha önce açmış oldukları Maçka Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/105 E. sayılı dava dosyasında feragatlerinin olması, feragatin kesin hüküm niteliğinde olması, aynı şekilde sulh olunması ve sulhün de kesin hüküm niteliğinin alt üst edildiğini, dava konusu uyuşmazlığın gerek kesin hüküm ile gerekse sulh ve ibralar ile bu dava açılmadan 8 yıl önce ortadan kalkmış olmasına rağmen İlk Derece Mahkemesi tarafından bu husus göz ardı edilerek davanın kabulüne karar verilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, Borçlar Kanunun'daki 2 yıllık hak düşürücü sürenin katledildiğini, dava konusu taleplere ilişkin 29.12.2009 tarihinde ibraname karşılığı ödeme yapıldığını ve feragat edildiğini, kesin hüküm ve ibranamenin iptaline ilişkin 1 yıllık hak düşürücü süre geçtiği göz önüne alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile aşırı yararlanma olsa dahi ibranamenin iptali isteminin 1 ve 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğunu, 8 yıl sonra ikame edilen işbu davanın reddine karar verilmesi gerekirken İlk Derece Mahkemesince hatalı bir şekilde davanın kabulüne karar verildiğini, davalı ... tarafından yapılan ödemeler neticesinde poliçe limitinin tükenmiş olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini,
c. İlk Derece Mahkemesinin kararında ve bilirkişi hesap raporunda, usuli kazanılmış hakların dikkate alınmadan fahiş ve hatalı olarak hesaplandığını, güncel asgari ücretin esas alınmasının hatalı olduğunu,
d. Bununla birlikte, eksik ödeme iddiası var ise ödeme tarihindeki verilere göre hesaplama yapılması gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte, usuli kazanılmış haklara dikkat edilmediği gibi emsal ücret üzerinden hesaplama yapılmasının da hatalı olduğunu, aleyhe hiçbir hususu kabul anlamına gelmemek kaydı ile hak sahiplerine yapılan 2009 tarihli ödemelerin hesaplanacak olan tazminattan günümüz karşılığı tenzil edilmesi gerektiğini,
e. Davalı şirketin sorumluluğun doğabilmesi için sigortalının çelişkisiz şüpheye yer bırakmayacak şekilde var ise kusur tespitinin yapılması gerektiğini, kusur durumunun hala diğer kesinleşen raporlarla çelişkili olduğunu, bu çelişkinin giderilmediğini, davalı ... şirketinin sorumluluğunun kazanın kendisine ihbarı ile temerrüde düşmesinden itibaren başlamakta olduğunu, temerrüde düşürülmediğinden hüküm kurulmuş olan faize itiraz ettiklerini beyan etmektedir.
B.Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.
Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, temyiz edenlerin sıfatlarına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamından; Mahkemece Bölge Adliye Mahkemesinin 05.10.2022 tarihli kaldırma kararı öncesi hükme esas alınan 09.06.2021 tarihli hesap raporunda Sigorta Şirketince 29.12.2009 tarihinde yapılan ödemenin yasal faiz işletilmesi suretiyle mahsubu sonucu kazalının ücretine dair seçenekli hesaplama yapılarak; davacılar murisi kazalının ücretinin davacılar vekilince iddia edilen ücret olduğunun kabulü ile asgari ücretin 2,5 katı olarak esas alınması halinde zararın 1. seçenekte, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı verilerin esas alınması halinde kazalı ücretinin asgari ücretin 2,0854 katı olduğu tespiti ile zararın 2. seçenekte, TÜİK verilerinin esas alınması halinde kazalı ücretinin asgari ücretin 1,32 katı olduğu tespiti ile 3. seçenekte hesaplandığı, davacılar vekilince anılan rapora itiraz edilmeksizin 1. seçenekte belirtilen ücretin kabulü ile yapılan ödemenin ( faiziyle mahsup yerine ) zararı karşılama oranına yani denkleştirme usulüne göre bakiye miktarların kendilerince hesaplandığını beyanla talebini davacı eş yönünden 542.099,26 TL, davacı çocuk ... yönünden 35.683,41 TL, davacı çocuk ... yönünden 24.061,86 TL olarak arttırdığı, Mahkemece 2. seçeneğin hükme esas alınması suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulduğu, davacılar vekilince sunulan istinaf dilekçesinde hükme esas raporun verilerine itiraz etmeksizin talepleri gibi maddi tazminatın tam kabulü gerektiği yönünden itirazların sunulduğu, Bölge Adliye Mahkemesince 05.10.2022 tarihli kararı ile kusur yönüyle eksik araştırma yapıldığı ve ödemelerin mahsubunda faiz işletilmek suretiyle zarardan indirimin yerinde olmadığı ödeme tarihi itibariyle zararın karşılama oranının bulunması gerektiği gerekçesiyle kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderildiği, Mahkemece yeniden kusur ve hesap raporları aldırıldığı, kusur oranlarının kaldırma kararı öncesi hükme esas alınan oranlar ile aynı belirlendiği, kusur oranının belirlenmesinden sonra aldırılan ve hükme esas alınan 16.08.2024 tarihli hesap raporunda davacılar murisi kazalının ücreti Çevre ve Şehircilik Bakanlığı verileri esas alınarak asgari ücretin 2,0854 katı olduğu kabulü ile ibraname başlıklı belge karşılığında 30.12.2009 tarihinde 31.000,00 TL maddi tazminat, 30.000,00 TL maddi tazminat, 16.000,00 TL de faiz ve fer'i olmak üzere toplam 77.000,00 TL ödendiği ve hangi davacı için ne kadar tazminat ödendiği açıklanmadığından, ibranameye konu 31.000,00 TL maddi tazminat, davacılara eşit olarak paylaştırılarak 30.12.2009 tarihindeki verilere göre hesaplama yapılarak, ödenen tutarın davacıların maddi zararını ... yönünden %10,1832, ... yönünden %75,9455 ve ... yönünden %64,0219 oranında karşıladığı tespiti ile bilinen dönemin ileriye çekilmesi suretiyle davacılar ... için 2.472.736,85 TL, ... için 21.901,79 TL ve ... için 57.942,88 TL bakiye maddi zararın bulunduğunun tespit edildiği, davacılar vekilince rapora itiraz edilmeksizin anılan miktarlar üzerinden maddi tazminat talebinin arttırıldığı ve Mahkemece temyize konu kararında 16.08.2024 tarihli raporun hükme esas alınması suretiyle maddi tazminata karar verildiği anlaşılmaktadır.
Usuli kazanılmış hak davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrarı sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Usulü müktesep hak, anlam itibariyle, bir davada Mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usulü kazanılmış hak gerçekleşebilir.
Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).
Kazanılmış haklar “Hukuk Devleti” kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2. maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.
Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulü kazanılmış hak” olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır.
Örneğin Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir Kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.
Usulü kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya Mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir. (HGK.'nın 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Zira usulü kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.19 59... /5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı)
Somut olayda, davacılar vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararı öncesi hükme esas alınan 09.06.2021 tarihli hesap raporuna itiraz etmediği ve rapor doğrultusunda karar verilmesini talep ettiği hususu gözden kaçırılarak bilinen dönemin ileriye çekilmesi suretiyle zararın daha fazla hesaplandığı 16.08.2024 tarihli rapora itibarla hüküm tesisi davalılar lehine usulü kazanılmış hakkın ihlal eder mahiyette olup hatalı olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş; 09.06.2021 tarihli hesap raporunda davacılar murisinin ücretinin davacıların itiraz ve temyizinin bulunmaması nedeniyle asgari ücretin 2,0854 katı olduğu tespiti ile yapılan hesaplama sonucu bulunan davacı ... yönünden 506.732,02 TL, davacı ... yönünden 48.075,69 TL, davacı ... yönünden 59.915,44 TL maddi zarar miktarlarına 30.12.2009 tarihinde ödenen tutarın davacıların maddi zararını ... yönünden %10,1832, ... yönünden %75,9455 ve ... yönünden %64,0219 oranında karşıladığı tespiti ile yapılacak hesabı hükme esas alarak maddi tazminat alacağı hakkında taraf vekilleri lehine oluşan usuli kazanılmış hakları gözeten bir karar vermekten ibarettir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Üye ...'ın muhal...tine karşı, Başkan Vekili ... ve Üyeler ..., ..., ...'ün oyları ve oy çokluğuyla
09.03.2026 tarihinde karar verildi
KARŞI OY
I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “ilk derece mahkemesinin hüküm altına aldığı maddi tazminata esas unsularını davacının istinaf etmemesi nedeni ile davalının istinafı nedeni ile kaldırılıp gönderilmesi üzerine tazminata esas ücretin asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınıp alınmayacağı, bu durumun davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.
II. Karşı oy gerekçesi:
2.Belirtmek gerekir ki ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir.
Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır.
Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir.
Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir.
En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir.
Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(..., .../ ..., .../...., ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”
3.Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir.
Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.
4.Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir.
Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.
5.Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;
6.Maddi tazminat hesapları yapılırken, işlemiş devrenin en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir.
Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.
7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir.
Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir.
Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur.
Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür.
Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.
8.Belirtmek gerekir ki kaldırma veya bozma kararından sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir.
Davacı taraf istinaftan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret kaldırma ve bozmadan sonra değişecektir.
Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı istinaf ve temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır.
Zira karar istinaf veya temyiz nedenleri reddedilerek kesinleşmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır.
Ancak kaldırma veya bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. Kaldı ki bilinen dönem dönem kural olarak kaza ile hükme esas alınan rapor tarihi arasındaki süreyi kapsamalı ve karar tarihine yakın tarihte rapor alınmalıdır.
III. Sonuç:
9.Tazminatın asgari ücrete ilişkin işlemiş devrenin de ileri çekilmemesi yönündeki gerekçe yasal değldir. Zira kaldırma kararı sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın (gerçek zararın) karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerekir. Bu hususlar usulü kazanılmış hak oluşturmadığından ortadan kaldırılan kararı davacının isitnaf etmediği gerekçesi ile davalı yararına usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi gerekçesi varsayıma dayalı olup, tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiği yönündeki içtihadına aykırıdır. Çoğunluğun usulü müktesep hakkın gözetilmesi gerektiği yönündeki bozma gerekçesine katılınmamıştır.