(765 S. K. m. 403/5-6, 19, 29, 80, Ek m. 4)
Dava: Teşekkül halinde eroin ticareti yapmak suçundan sanık H. E.'ın yapılan yargılanması sonunda; TCK.nın 403/5, 493/6, 59/2, 31, 33 2918 sayılı kanunun 119/1.maddeleri gereğince 6 yıl 8 ay ağır hapis ve 1.533.333.-TL. ağır para cezası ile hükümlülüğüne dair İZMİR Devlet Güvenlik Mahkemesinden verilen 10.02.1998 gün ve 1997/186 esas 1998/11 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığının bozma isteyen 28.04.1998 tarihli tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle sanık vekilinin süresinden sonra yapılan duruşma isteğinin kararda açıklanan nedenle reddiyle incelenip gereği düşünüldü:
Karar: Sanık vekilinin süresinde olmayan duruşmalı inceleme isteğinin CMUK.nın 317.maddesi gereğince REDDİNE, karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkeme'nin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içerğine göre, sanık vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; Ancak:
TCK.nın 403.maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde temin etmek suçları için öngörülen ağır para cezası NİSPİ nitelikte KAMU PARA CEZASIDIR. Nispi para cezaları, TCK.nın ek 1 ve 2.maddelerindeki açık hükümler gereğince katsayı artışına tabi değildir. TCK.nın 19.maddesinin 1. fıkrasının son cümlesi uyarınca yukarı sınırı yoktur. Buna karşılık, maktu para cezalarında olduğu gibi temel para cezası TCK.nın 19.maddesindeki alt sınır rakamının ek 4. maddeye göre belirlenecek miktarından az olamaz. Uyuşturucu madde miktarı az olduğu için temel para cezası, suç tarihi itibariyle TCK.nın ek 4 ve 19.maddelerine göre belirlenen miktarın altında kalıyorsa bu miktara çıkarılması gerekir.
TCK.nın 403.maddesinin 6.bendi, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, bazmorfin ve morfin olması durumunda, sanığa verilecek cezanın bir kat arttırılacağını öngörmektedir. Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'nun görüşü ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemiz'in uygulamalarına göre 6-monoasetilmorfin, morfin sayılmaktadır.
TCK.nın 403.maddesinin 6. bendi uyarınca ağır hapis cezasının arttırılmasında bir sorun bulunmamaktadır. Ancak, temel para cezasının TCK.nın ek 4 ve 19.maddelerine göre belirlendiği durumlarda TCK.nın 403.maddesinin 6.bendi uyarınca ağır para cezası nasıl arttırılacaktır? Örnek olarak l997 yılında işlenen uyuşturucu madde temin etmek suçuna konu olan uyuşturucu maddenin 4 gram eroin olduğunu varsayalım. 4 gram eroin için TCK.nın 403.maddesinin 5.bendi gereğince gramı 50.000. liradan hesaplanan 200.000. lira suç tarihi esas alınarak TCK.nun ek 4 ve l9. maddelerine göre belirlenen 860.000.- liraya çıkarılarak temel para cezası 860.000 lira olarak saptanacaktır. 403.maddenin 6. bendi uyarınca para cezası arttırılırken iki değişik uygulama yapılabilir: 860.000.- lira bir kat arttırılarak l.720.000. liraya veya, 4 gram eroin için 200.000.- lira arttırma yapılıp 860.000.- lira olan temel para cezasına eklenerek l.060.000.- liraya hükmedilecektir.
Birinci uygulama benimsenecek olursa, daha az uyuşturucu madde için daha fazla para cezası verilebilecektir. Örnek olarak, l997 yılında işlenen suçun konusu olan uyuşturucu madde 20 gram esrar ve 6 gram eroin olsun. Toplam 26 gram uyuşturucu madde için 403.maddenin 5 bendi uyarınca gramı 50.000.- liradan l.300.000. lira ağır para cezası belirlenecektir. Suç tarihi itibariyle TCK.nın ek 4 ve l9.maddelerine göre hesaplanan 860.000.- lira sınırını geçtiği için 1.300.000.- lira temel para cezası olarak kabul edilecektir. 6. bent gereğince 6 gram eroin için 300.000.- lira arttırma yapılıp temel para cezası olan 1.300.000.- liraya eklenmek suretiyle 1.600.000.- lira ağır para cezasına hükmedilecektir. İlk örnekte sadece 4 gram eroin için 1.720.000.- lira para cezası verildiği halde, ikinci örnekte 20 gram esrar ve 6 gram eroin için 1.600.000.- lira ağır para cezası verilecektir. Böyle bir durumun, kanun koyucu tarafından örgörülüp istendiği düşünülemez; 403. maddenin 6.bendi hükmü ile hak ve adalet ilkelerine uyduğu ileri sürülemez.
İkinci uygulama benimsenecek olursa, 4 gram eroin için 1.060.000.- lira; 20 gram esrar ve 6 gram eroin için 1.600.000.- lira para cezası verilecektir.Böylece, birinci uygulama ile oluşan çelişki ve adaletsizlik giderilmiş olacaktır.
O halde, uyuşturucu madde miktarının azlığı nedeniyle temel para cezasının TCK.nın ek 4 ve 19.maddelerine göre belirlendiği durumlarda; TCK.nın 403.maddesinin 6.bendi uyarınca arttırılacak para cezası miktarı, bu bentte sayılan uyuşturucu maddelerin, 5. bent gereğince her gram ve artığı için 50.000.- liradan hesaplanan tutarı, başka bir anlatımla temel para cezası içindeki gerçek karşılığı olup, bu miktar temel para cezasına eklenmelidir. Sonraki her arttırma ve eksiltme, TCK.nın 29.maddesindeki genel kural uyarınca bir önceki miktar üzerinden yapılmalı; TCK.nın 80.maddesi gereğince nispi para cezasının arttırılamayacağı ilkesi gözetilmelidir.
Dava konusu olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu Kimyasal Tahliller İhtisas Dairesi'nin 26.12.1997 tarihli raporuna göre, sanığın sorumlu olduğu uyuşturucu madde miktarının 3,263 gram eroin ve 0,457 gram 6.monoasetilmorfin (6-MAM) olmak üzere toplam 3.720 gram olduğu anlaşılmaktadır. 3,720 gram için 403. maddenin 5.bendi gereğince hesaplanan 200.000.- liranın, suç tarihi esas alınarak TCK.nın ek 4 ve 19.maddeleri uyarınca belirlenen 860.000.- liraya çıkarılması ve böylece temel para cezasının 860.000.- lira olara belirlenmesi doğrudur. Ancak, 403.maddenin 6.bendi gereğince, eroin ve (6-MAM) toplamı olan 3,720 gram için 200.000.-lira attırma yapılıp temel para cezasına eklenerek para cezasının 1.060.000.- lira olarak saptanması; TCK.nın 59.maddesinin uygulanması ile de sonuç olarak sanığa 833.333. lira ağır para cezası verilmesi gerekirken; TCK.nın 403.maddesinin 6.bendi ile temel para cezası bir kat arttırılarak 1.720.000.- liraya çıkarılması ve bu miktar üzerinden TCK.nun 59.maddesi ile indirim yapılması nedeniyle sonuç olarak 650.000.- lira fazla para cezasına hükmedilmesi,
Sonuç: Yasaya aykırı olduğundan hükmün BOZULMASINA, ancak, bu durumun yeniden duruşma yapılmaksızın CMUK.nın 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, ağır para cezasının, TCK.nın 403.maddesinin 6.bendinin uygulanması ile 1.060.000.- liraya ve TCK.nın 59.maddesinin uygulanması ile de sonuç olarak 833.333. liraya indirilmesi suretiyle hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 02.06.1998 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy