(5237 S. K. m. 58, 192)
Dava: Uyuşturucu madde ticareti yapmak sucundan sanıklar E. Ç., S. Ö., M. C. ve C. A. hakkında Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, 03.05.2006 tarih ve 2006/51 esas, 2006/123 karar sayısı ile mahkumiyet kararı verildiği; hükmün sanıklar müdafileri ile sanık S. ve M. tarafından temyiz edildiği; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca M. C. ve C. A. hakkındaki hükmün onanması, sanıklar E. ve S. hakkındaki hükmün bozulması isteğiyle dava dosyasının tebliğname ekinde 08.11.2006 tarihinde Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Karar: Karar başlığına suç tarihinin 17.01.2006 yerine 28.11.2004 yazılması, Mahkemece düzeltilmesi mümkün maddi hata kabul edilmiştir.
1- Sanıklar C. A. ve M. C. hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanıklar C. A. ve M. C. hakkında 5237 sayılı TCK. nun 58/6-7. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık M. ve sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün Üyeler Ö. Y. Ç. ve A. K.'nın 5237 sayılı TCK. nun 58. maddesinin uygulanmamasının bozma nedeni yapılması gerektiğine ilişkin karşı oylarıyla ve oyçokluğuyla istem gibi ONANMASINA,
2- Sanıklar E. Ç. ve S. Ö. hakkında kurulan hükmün incelenmesinde Sanık S. Ö. hakkında 5237 sayılı TCK. nun 58/6-7. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanık E. Ç. müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına dair isteminin, hükmedilen cezanın süresine göre, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlük ve uygulama şekli hakkında Kanununun 8/1, 1412 sayılı Ceza Mahkemeleri usulü Kanunun 318 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede,
Sanık E. Ç. suça konu uyuşturucu maddeleri alıcı rolündeki gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen Jandarma görevlilerine satarken yakalanmasından sonra, uyuşturucu maddeyi sanık S.'den aldığını belirtip bu sanıktan bir miktar daha uyuşturucu madde istediği ve bu sanığın da istenen uyuşturucu maddeyi getirmesi üzerine yakalandığı, sanık S.'nin de açık bırakılan telefonundan arayan C. A.'dan uyuşturucu madde getirmesini istediği, sanık C. ve M.'ın uyuşturucu maddeyi getirdiklerinde yakalandıklarının anlaşılması karşısında;
Sanıklar E. ve S. hakkında, TCK. nun 192/3. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi;
Sonuç: Yasaya aykırı sanıklar müdafilerinin ve sanık S.'nin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün istem gibi E. Ç. yönünden oybirliğiyle, S. Ö. yönünden Üyeler Ö. Y. Ç. ve A. K.'nın 5237 sayılı TCK. nun 58. maddesinin uygulanmamasının da bozma nedeni yapılması gerektiğine ilişkin karşı oyları ile bozmada oybirliği, nedenlerinde ise oyçokluğuyla BOZULMASINA, 29.01.2007 tarihinde karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Tekerrür; 5237 sayılı TCK. nun birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan güvenlik tedbirleri başlığı altındaki 58. maddesinde bir infaz rejimi düzenlenmiştir. Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK. nun halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK. nun 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK. nun 58. maddesinin 7. fıkrasının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir. Dosyadaki adli sicil belgelerine göre;
a- Sanık C. hakkında Alanya 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nce 14.02.2005 tarihinde 478-107 sayı ile 765 sayılı TCK. nun 492/7, 62, 522 ve 59/2. maddeleri uyarınca 4 ay 13 gün hapis cezası verilmiş ve hüküm 05.05.2005 tarihinde kesinleşmiştir.
b- Sanık M. hakkında Bingöl Sulh Ceza Mahkemesi'nce 03.06.2002 tarihinde 258-200 sayı ile 765 sayılı TCK. nun 456/4, 52, 457/1, 51/1, 59/2 ve 81/2. maddeleri uyarınca 118.888.000 TL ağır para cezası verilmiş ve hüküm 12.07.2002 tarihinde kesinleşmiştir.
c- Sanık S. hakkında ise İstanbul 2 Numaralı Devlet Güvenlik Mahkemesi'nce 14.12.2001 tarihinde 293-321 sayı ile 765 sayılı TCK. nun 403/5, 405/2 ve 59/2. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay ağır hapis ve 59.319.000 TL ağır para cezası verilmiş ve hüküm 21.12.2001 tarihinde kesinleşmiştir.
Bu hükümlerle ilgili olarak sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'ya göre uyarlama yapılıp yapılmadığına ve cezaların infaz edilip edilmediğine ilişkin dosyada herhangi bir belge ve bilgi bulunmamaktadır.
Açıklanan durumlar gereğince; sanıklar C., M. ve S. hakkındaki sözü edilen hükümlerin 5237 sayılı TCK'ya uyarlanıp uyarlanmadığının, sanıklar M. ve S. hakkındaki cezaların infaz edilip edilmediğinin ve edilmiş ise infaz tarihlerinin araştırılması, sonucuna göre haklarında 5237 sayılı TCK.nun 58. maddesinin 7. fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması zorunluluğunun gözetilmemesi nedeniyle;
a- Sanıklar C. ve M. hakkındaki hükümlerin bozulması,
b- Sanık S. hakkındaki hükmün ise bu yönden de bozulması,
Gerektiği kanısında olduğumuzdan, 5237 sayılı TCK. nun 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmamasının karşı temyiz olmadığı için bozma nedeni yapılmadığına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy