(5237 S. K. m. 58, 192)
Dava: Uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan sanıklar Sercan N. ve Ali Ç. hakkında Bandırma Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, 03.06.2006 tarih ve 2005/366 esas, 2006/137 karar sayısı ile mahkumiyet kararı verildiği; hükmün sanık Ali Ç. müdafii ve o yer Cumhuriyet Savcısı tarafından süresi içinde temyiz edildiği; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık Ali Ç. hakkındaki hükmün onanması, sanık Sercan hakkındaki hükmün bozulması isteğiyle dava dosyasının tebliğname ekinde 15.11.2006 tarihinde Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Karar: 1- Sanıklar Ali Ç. hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Koşulları oluştuğu halde sanık hakkında 5237 sayılı TCK. nun 58/6-7. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,
2- Sanık Sercan N. hakkında kurulan hükmün incelenmesinde ise;
Güvenlik güçlerine yapılan ihbarda, her iki sanığın uyuşturucu madde sattığının bildirilmesi üzerine, sanık Sercan'ın ikametinde, satışa hazır halde uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK. nun 192/3. maddesinin uygulanması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini;
Sonuç: Yasaya aykırı, o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün istem gibi BOZULMASINA, üye Ali K.'nın sanık Ali hakkındaki hükmün de bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ile ve bu sanık yönünden oyçokluğu ile, sanık Sercan yönünden oybirliği ile, 05.02.2007 tarihinde karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE:
Tekerrür; 5237 sayılı TCK. nun birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan güvenlik tedbirleri başlığı altındaki 58. maddesinde bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK. nun halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK. nun 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK. nun 58. maddesinin 7. fıkrasının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.
Dosyadaki adli sicil belgesine göre; sanık Ali hakkında Bandırma Ağır Ceza Mahkemesi'nce 08.01.2002 tarihinde 122-1 sayı ile 765 sayılı TCK. nun 456/2, 457/1, 51/1 ve 81/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 gün hapis cezası verilmiş ve hüküm 20.01.2002 tarihinde kesinleşmiştir.
Açıklanan durumlar gereğince; sözü edilen ve tekerrür oluşturan sabıkası nedeniyle, 5237 sayılı TCK. nun 58/7. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırı olduğundan, sanık Ali hakkındaki hükmün de bozulması gerektiği kanısında olduğumdan, 5237 sayılı TCK. nun 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmamasının karşı temyiz olmadığı için bozma nedeni yapılmadığına ilişkin eleştiri ile hükmün onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy