(2709 S. K. m. 90) (5237 S. K. m. 53, 62, 188) (5271 S. K. m. 321, 322)
Dava: Örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde imal etmek suçundan sanıklar T. A. ve Walid Z. hakkında İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucu, 10.07.2006 tarih ve 2005/238 esas, 2006/189 karar sayı ile mahkûmiyet kararı verildiği; hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edildiği; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının talep edildiği; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca hükmün onanması isteğiyle dava dosyasının tebliğname ekinde 29.11.2006 tarihinde Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya duruşmalı olarak incelendi;
Dosya içinde mevcut olan 10.04.2006 tarihli Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu Raporunda mahkemenin yazmış bulunduğu 07.03.2006 tarihli müzekkerede bu maddelerin uyuşturucu olup olmadıkları, uyuşturucu ise türü ve miktarı konusunda rapor tanzim edilmesinin temini ve yeni gönderilen CD'lerin ve fotoğrafların da incelenerek burada ele geçen makinelerden ve ham maddelerden uyuşturucu imal edilip edilmeyeceği hususunda rapor tanzim edilmesinin istenildiği, buna göre Adli Tıp Kurumunca sorulan sorulara verilen cevapta açıklandığı ve sonuç olarak fırınlardan çıkarılan tepsiler içindeki ve uyuşturucu imalatının delilleri olduğu oybirliğiyle mütalaa olunur hükmü karşısında üye H. Ruhi Us ve Ali Kınacı'nın Adli Tıp Kurumundan imalat olup olmadığı hususunda ek rapor alınması talebinde bulunduklarından yeniden dosya incelendi;
gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Adli Tıp Kurumunun 10.04.2006 tarihli raporunda bu hususlar belirtildiği uyuşturucu imalatının delili olduğu yazılı bulunduğundan yeniden Adli Tıptan rapor alınmasına gerek olmadığına oy çokluğuyla karar verildi.
Sanıkların haklarındaki evrak tefrik edilen bir kısım sanıklarla birlikte suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde imal etmek suçunu işledikleri anlaşıldığı halde 5237 sayılı TCK'nin 188/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yargılama sürecinin kanuna uygun olarak yapıldığı; aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı; eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı; vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı; eyleme uyan suç tipi ile artırma ve indirme nedenlerinin tartışılarak cezanın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile duruşmadaki sözlü savunmalarının reddine, ancak;
İşlediği suçtan dolayı hapis cezası ile cezalandırılan sanıkların TCK'nin 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasında sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi ile yetinilmesi; ya da TCK'nin 53. maddesinin (1), (2) ve (3). fıkraları uyarınca Sanıkların, (1) numaralı fıkrada sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına; bu hakları kullanmaktan yoksunluğun, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, diğer haklar yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, altsoy dışındaki kişiler yönünden infaz tamamlanıncaya kadar sürmesi gereken vesayet ve kayyımlık yetkilerini de kapsayacak şekilde TCK'nin 53/3 maddesi gereğince koşullu salıverme tarihine kadar TCK'nin 53/1-c maddesindeki haklardan yoksun bırakılmalarına karar verilmesi
Sonuç: Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK'nin 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; TCK'nin 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün metinden çıkarılması ve yerine TCK'nin 53. maddesinin (1), (2) ve (3). fıkraları uyarınca Sanıkların, (1) numaralı fıkrada sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına; bu hakları kullanmaktan yoksunluğun, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, diğer haklar yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün düzeltilerek ONANMASINA, Üyeler H. Ruhi Us ve Ali Kınacı'nın hükmün bozulması yönündeki Araştırma talebimiz reddedildiğinden mevcut delillere göre, imal suçunun oluşmadığı, sanıkların eylemlerinin ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğu ve bu nedenle hükmün bozulması gerektiği yönündeki karşı oylarıyla ve oyçokluğuyla, 08.03.2007 tarihinde karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
A) OLAY- Adli Tıp Kurumu Raporu- Mahkemenin Kabulü:
1- Sanıkların, temin ettikleri afetamin ile diğer katkı maddelerinden, bir bina içine kurdukları düzeneklerle, suç konusu tabletleri elde ettikleri anlaşılmaktadır.
2- Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu'nun 10 Nisan 2006 tarih ve 524 karar numaralı raporunda;
a) Ele geçirilen madde ve malzemelerden;
aa- Toplam 366208,501 gram (üçyüzaltmışaltıbinikiyüzsekiz gram beşyüzbir miligram) olan 2056107 (ikimilyonellialtıbinyüzyedi) adet tabletin 43214,497 gram (kırküçbinikiyüzondört gram dörtyüzdoksanyedi miligram) amfetamin etken maddesi içerdiği,
bb- Naylon poşetlerin eser miktarda amfetamin bulaşıkları ihtiva ettiği,
cc- Toplam 263948,544 gram (ikiyüzaltmışüçbindokuzyüzkırksekiz gram beşyüzkırkdört miligram) toz ve topak haldeki maddenin uyuşturucu madde olmadığı,
dd- Toplam 868 gram granül halindeki maddenin kafein olduğu,
ee- Toplam 10 gram kırılgan maddenin mannose ve kafein olduğu,
ff- Toplam 2500 (ikibinbeşyüz) gram sert hamur halindeki maddenin amfetamin ile bulaşıklı mannose olduğu,
gg- Toplam 76 gram sert hamur halindeki maddenin amfetamin ile bulaşıklı kafein ve trigmethoprim içerdiği,
hh- Toplam 10850 (onbinsekizyüzelli) gram toz-topak halindeki maddenin trigmethoprim içerdiği,
ıı- Toplam 5250 (beşbinikiyüzelli) gram toz haldeki maddenin gıda boyası olduğu,
jj- Toplam 24500 (yirmidörtbinbeşyüz) gram ince toz haldeki maddenin uyuşturucu madde imalatında katkı maddesi olarak kullanılan laktoz olduğu,
kk- Toplam 19 adet demir baskı çubuklarının (kalıplarının) amfetamin ile bulaşıklı bulunduğu,
b) Amfetaminin uyuşturucu madde olduğu, diğer maddelerin uyuşturucu madde olmadığı,
c) Binada çekilen CD ve fotoğraflar ile ele geçen maddeler birlikte değerlendirildiğinde; analizi yapılan uyuşturucu maddeler, katkı maddeleri, mikser, tablet basma makinesi, fırınlar, paketlenmiş tabletler, kolilenmiş tabletler, fırınlardan çıkarılan tepsiler içindeki tabletlerin uyuşturucu imalatının delilleri olduğu
Belirtilmiştir.
3- Mahkeme, sanıkların eylemlerinin uyuşturucu madde imal etmek suçunu oluşturduğunu kabul ederek 5237 sayılı TCK'nın 188/1 ve 62. maddeleri gereğince cezalandırılmalarına karar vermiştir.
B) Uyuşturucu Madde İmal Etme Suçunun Oluşumu:
Uyuşturucu madde imal etme konusunda iç hukukumuzda bir tanım bulunmamaktadır. Ancak, Türkiye'nin taraf olduğu Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesinin 1. maddesinin 1. fıkrasının (n) bendinde uyuşturucu madde imali İstihsal hariç, uyuşturucu madde elde edilmesini mümkün kılan bütün işlemleri ifade eder. Ve uyuşturucu maddelerin arıtılması ve diğer uyuşturucu maddelere dönüştürülmesi işlemlerini kapsar. biçiminde tanımlanmıştır.
Bu tanıma göre, üç durumda uyuşturucu maddenin imal edildiği kabul edilmektedir:
1) Başlıbaşına uyuşturucu niteliği bulunmayan maddelerden, herhangi bir işlem sonunda uyuşturucu madde elde edilmesi (örnek: metadon),
2) Bir uyuşturucu maddenin başka bir uyuşturucu maddeye dönüştürülmesi (Örnek: morfinin eroine dönüştürülmesi),
3) Herhangi bir uyuşturucu maddenin damıtma, elektroliz ya da flotasyon gibi yöntemlerle, içindeki yabancı maddeler giderilerek veya ayrıştırılarak arıtılması (saflaştırılması).
Anayasa'nın 90. maddesine göre; Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.
Suç ve cezada yasallık ilkesinin gereği olarak, Sözleşmedeki bu tanımın kapsamına girmeyen fiilleri, suçla mücadele düşüncesiyle de olsa imal olarak kabul etmeye olanak yoktur. Ancak, imal sayılmayan bu gibi durumlarda, uyuşturucu maddenin miktarı, suçta kullanılan araç ve gereçler, oluşan tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, temel cezanın alt sınır aşılarak belirlenmesi uygun olacaktır.
C) Ek Rapor Alınmasında Zorunluluk Bulunması:
1- Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu'nun sözü edilen raporunda, imal sayılan üç durumdan herhangi birinin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği belirtilmemiştir.
2- Bu nedenle, suç konusu haplar ve amfetamin bulaşıklı poşetlerden alınacak yeteri kadar numune ile daha önce alınan raporların örneklerinin Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu'na gönderilerek, uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi'nin 1. maddesinin 1. fıkrasının (n) bendinde yer alan imal tanımı kapsamında;
aa) Poşetlerde bulaşık durumda bulunan ve suç konusu hapların yapımında kullanıldığı anlaşılan amfetaminin, olay yerinde imal edilip edilmediği; edilmiş ise, hangi maddelerden imal edildiği,
bb) Suç konusu amfetamin ile bundan elde edilen hapların içerdiği amfetaminin aynı kimyasal madde olup olmadığı; başka bir anlatımla, amfetaminin hap haline getirilmesiyle başka bir uyuşturucu maddeye dönüştürülüp dönüştürülmediği,
cc) Suç konusu amfetaminin hap haline getirilmesi sonucu, amfetaminin arıtılmış olup olmadığı; arıtılmış ise, arıtmanın hangi yöntemle yapıldığı,
Konularında ek rapor alınmasından sonra, suçun niteliğinin belirlenmesi gerekir. Eksik araştırmaya dayanan hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
3- Dairemizdeki görüşmeler sırasında, çoğunluk tarafından soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunmadığı kabul edildiğinden, suçun niteliği mevcut delillerle çözümlenmelidir.
Sanıkların, suç konusu amfetamini imal ettiklerine ilişkin bir iddia ve delil bulunmamaktadır. Temin ettikleri amfetamin ve katkı maddelerinden, bir bina içine kurdukları düzeneklerle, suç konusu tabletleri elde ettikleri anlaşılmakta ise de; Adli Tıp Kurumu raporunda, bir dönüştürme ya da arıtma işlemi tarif edilmediğinden, sanıkların uyuşturucu madde imal ettikleri kabul edilemez. Bu durumda eylemleri ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturacağından, hükmün bozulması gerekmektedir.
D) Sonuç:
Açıkladığımız nedenlerden dolayı hükmün bozulması gerektiği kanısında olduğumuzdan, onama yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 08.03.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy