(5252 S. K. m. 9) (765 S. K. m. 404) (5237 S. K. m. 191)
Dava: Uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan sanık Arif Ötleş ve kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanık Sebahattin Genç'in yapılan yargılanmaları sonunda; her iki sanığın da 765 sayılı TCK. hükümleri uyarınca mahkumiyetlerine ilişkin Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 09.09.2005 gün ve 2005/190 esas, 2005/250 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık Arif Ötleş müdafii ve sanık Sebahattin Genç tarafından istenmiş olduğundan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın onama-bozma isteyen tebliğnamesi ile 04.04.2006 tarihinde Daireye gönderilmekle incelenip gereği düşünüldü:
1- Sanık Arif Ötleş hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelenmesinde;
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, suçun niteliği ve tutuklu kaldığı süre itibariyle sanık müdafiinin tahliye talebinin reddine,
2- Sanık Sebahattin Genç hakkında kurulan hükümle ilgili olarak;
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde tartışılan delillere ve dosya içeriğine uygun gerekçeye göre; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak:
5252 sayılı Kanun'un lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasındaki lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir hükmü karşısında, sanık lehine olan cezanın belirlenebilmesi, mahkemesince her iki kanun hükümlerinin bütün halinde olaya uygulanmasıyla mümkün olacaktır.
Mahkemece bu uygulama yapıldığında; 5237 sayılı TCK. lehe düzenleme getirmediğinden 765 sayılı TCK. nun 404/2 maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezasına hükmedilmiştir. Sanığın eylemine 5237 sayılı Kanunun 191. maddesinin uygulanacağı varsayıldığında ise, hapis cezası yönünden aynı sürede ceza ortaya çıkmasına rağmen, sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 191/2. fıkrası gereğince tedaviye ve/veya denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerekecektir. Yine 5237 sayılı TCK. nun 191/5. fıkrası gereğince tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uymaması halinde sanık hakkındaki ceza infaz edilecektir. Bir başka anlatımla, 765 sayılı TCK. nun lehe olduğu kabul edilirse hükmedilen ceza mutlaka infaz edileceği halde, 5237 sayılı Kanun'un lehe olduğu kabul edilerek hükmedilecek ceza, tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirine uymadığı takdirde infaz edilebilecektir. Bu durumdan 5237 sayılı Kanunun uygulanmasının sanığın lehine olduğu kabul edilmelidir.
Sonuç olarak, sanığın 5237 sayılı TCK. nun 191. maddesinin 1. fıkrası gereğince cezalandırılması; ayrıca 2. fıkra uyarınca suç tarihi ve öncesinde uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığı belirlenerek kullanmamış ise denetimli serbestlik tedbirine, kullanmış ise tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı biçimde hüküm kurulması,
Sonuç: Yasaya aykırı sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 04.10.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy