(5271 S. K. m. 299) (5237 S. K. m. 39, 58)
Dava ve Karar: Cumhuriyet savcısının temyizinin, sanıklar ........ ve ........ yönünden bu sanıkların lehine olduğu kabul edilmiş; Cumhuriyet savcısının temyizden vazgeçmesine adları geçen sanıkların rızasının bulunmaması nedeniyle, bu sanıklar hakkındaki hükümler Cumhuriyet savcısının temyizi nedeniyle de incelenmiştir.
Hükmolunan hapis cezalarının süresine göre, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrası ile 1412 sayılı CMUK’nın 318 ve 5271 sayılı CMK'nın 299. maddeleri uyarınca, sanıklar ........, ........, ........ ve ........'nin müdafileri ile sanık ........'ın duruşmalı inceleme isteğinin reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.
Sanığın, telefon konuşmalarında ve mesajlarında adları geçen arkadaşlarının satıcı kişilerden uyuşturucu madde almalarına aracı olduğu ileri sürülmüş ise de, alım satımına aracılık ettiği iddia olunan bu maddelerin ele geçirilememesi nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği; sabit olan fiilinin, diğer sanıklar ........ ve ........ arasında irtibat sağlayarak, ........'da ele geçirilen kokainin ........ tarafından ........'dan satın alınmasına yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, TCK'nın 39. maddesi uyarınca cezasından indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafileri ile Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, Üye ........ ve Üye ........'ın karşı oyları ve oyçokluğuyla,
I) Sanık ........ hakkında "resmi belgeyi bozma veya yok etme" suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile TCK'nın 58. maddesinin uygulanması dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın bu suç yönünden kurulmuş bir örgütün mensubu olduğuna ilişkin delil olmadığı, ancak İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nce 03.04.2006 tarihinde 2005/24 esas ve 2006/41 karar sayı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilmiş ve tekerrür oluşturan mahkûmiyetine ait sabıkasının bulunduğu dikkate alınarak; sanık hakkında tekerrürle ilgili TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiği gözetilmeden, aynı maddenin 9. fıkrasının uygulanması,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; TCK'nın 58. maddesinin uygulamasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine "İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 03.04.2006 tarihli 2005/24 esas ve 2006/41 karar sayılı ilamı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen 3 yıl 4 ay hapis cezası nedeniyle, hükmolunan cezanın TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezasının infazından sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, oybirliğiyle, 03.06.2013 tarihinde karar verildi.
I- ÖN SORUNA İLİŞKİN KARŞI OY GEREKÇESİ
( ........ dışındaki tüm sanıklar yönünden ):
Sanıkların sorgularının yapıldığı 01.10.2009 tarihli oturuma ilişkin duruşma tutanağının ilk sayfası dışındaki sayfaları mahkeme başkanı tarafından imzalanmamıştır.
Bu eksikliğin giderilmesi için, esası incelenmeksizin, dosyanın mahkemesine gönderilmesi ya da belirtilen eksiklik nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin hükümlerin bozulması gerekip gerekmediği ön sorun olarak tartışılmış; çoğunluk tarafından sözü edilen eksikliğin Mahkeme tarafından sonradan tamamlanmasının mümkün olduğuna ve dava dosyasının esas yönünden incelenmesine oyçokluğuyla karar verilmiştir.
Aşağıda belirttiğimiz nedenlerle, çoğunluğun bu görüşüne katılmıyoruz.
5271 sayılı CMK'nın 219. maddesinin 1. fıkrasında, "duruşma için tutanak tutulur. Tutanak, mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır." hükmüne yer verilmiştir.
1412 sayılı CMUK'nın halen yürürlükte olan 307. maddesinde, temyizin ancak hükmün kanuna aykırı olması nedenine dayanması gerektiği; bir hukuk kuralının uygulanmamasının veya yanlış uygulanmasının kanuna aykırılık olduğu belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi temyiz yoluna sadece "mutlak hukuka aykırılık" hallerinde gidilebileceğine ilişkin bir sınırlama bulunmamaktadır. Hükmü etkileyen nispî hukuka aykırılıklar nedeniyle de hükmün bozulması gerekir.
Sahteliği konusunda bir iddia veya itiraz olmadıkça imza eksiğinin bozma konusu yapılamayacağına, bu eksikliğin her zaman tamamlanmasının mümkün olduğuna ilişkin görüşe katılmak mümkün değildir. İmzası eksik olan hâkimin ölmesi ya da değişik nedenlerle duruşma tutanağını imza etmesinin mümkün bulunmaması durumunda bu eksiklik nasıl giderilecektir?
Duruşma tutanağının hâkim ve kâtip tarafından imzalanması, duruşma için bir "geçerlilik şartıdır". Hâkim ve/veya kâtip tarafından imzalanmamış olan duruşma tutanağı geçerli bir belge olarak kabul edilemez. Bu durumda geçerli bir duruşmadan ve hükümden söz edilemez.
Somut olayda, esaslı işlemlerin yapıldığı 01.10.2009 tarihli oturuma ilişkin duruşma tutanağının ilk sayfası dışındaki sayfalarında mahkeme başkanının imzası bulunmamaktadır. Bu durum CMK'nın 219. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olup CMUK'nın 307. maddesinin 2. fıkrasına göre bir temyiz nedenidir.
Bu durumda Yargıtay tarafından öncelikle bu eksikliğin giderilmesi için dosyanın mahkemesine iade edilmesi gerekir. İmza eksiği tamamlandığında hükmün esası incelenmeli; aksi halde hüküm bu yönden bozulmalıdır.
Açıkladığımız nedenlerle, belirtilen eksiklik giderilmeden dosyanın esasının incelenmesine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
II- ESASA İLİŞKİN KARŞI OY GEREKÇESİ:
A) Sanık ........ hakkında "suç işlemek amacıyla örgüt kurma", sanıklar ........, ........, ........, ........ ve ........ hakkında "suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma", sanık ........ hakkında "suç örgütüne yardım etme" suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleriyle ilgili:
CMK'nın 135. maddesinin 6. fıkrasının 8. bendine göre, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan "örgüte üye olma" ve "örgüte yardım etme" suçları için iletişimin dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilemez. Verilmiş ise bu karar geçerli değildir ve elde edilen veriler "hukuka aykırı delil" niteliğindedir. Anayasa'nın 38. maddesi ile CMK'nın 230 ve 289. maddeleri gereğince, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.
Somut olayla ilgili olarak; sanık ........ hakkında "suç işlemek için örgüt kurma" suçu için verilen telefon dinleme kararı geçerlidir ve telefon konuşmaları hukuka uygun delil niteliğindedir. Ancak sanıklar ........, ........, ........ ve ........ hakkında "örgüte üye olma" suçu ile sanık ........ hakkında "örgüte yardım etme" suçu için hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller olup hükme esas alınamaz. Bu sanıkların, mevcut bir örgüte üye olduklarına veya yardım ettiklerine ilişkin başka delil de yoktur. Sanık ........'ın ise tek başına bir örgüt kurmasına olanak bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, sanıklar tarafından oluşturulmuş bir örgüt bulunmadığından, sanıklar hakkında belirtilen suçlardan dolayı beraat yerine mahkûmiyet hükümleri kurulması yasaya aykırıdır.
Hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan, onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
B) Sanıklar ........, ........, ........, ........, ........, ........ ve ........ hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükümleriyle ilgili:
Bu sanıkların "örgüt kurma, örgüte üye olma ve örgüte yardım etme" suçları için belirttiğimiz nedenlere göre; "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçunu, teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlediklerine ilişkin delil bulunmadığı halde, TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca cezalarının artırılması yasaya aykırı olduğundan hükümlerin bozulması gerekir.
Sanıklar ........, ........, ........, ........ ve ........ hakkındaki hükümlerin onanmasına; sanıklar ........ ve ........ hakkındaki hükümlerin ise düzeltilerek onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
III- EK GEREKÇE:
A) Sanıklar ........ ve ........ hakkında "suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma", sanık ........ hakkında "suç örgütüne yardım etme" suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleriyle ilgili:
Yukarıda (II-A) bölümünde belirttiğimiz nedenlerle; bu sanıkların belirtilen suçlar nedeniyle telefonlarının dinlenmesi mümkün olmadığından, elde edilen telefon konuşmaları hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğindedir ve hükme esas alınamaz. Sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulmasına ilişkin gerekçeye bu durumun da eklenmesi gerektiği kanısındayız.
B) Sanıklar ........, ........ ve ........ hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükümleriyle ilgili:
Yukarıda (II-A) ve (III-A) bölümlerinde belirttiğimiz nedenlerle; somut olayda teşkil edilmiş bir örgüt bulunmadığından, sanıkların "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçunu teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemeleri söz konusu olamaz. Sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulmasına ilişkin gerekçeye bu durumun da eklenmesi gerektiği kanısındayız.
KARŞI OY
Mahkemece, sanık ........'nin, kokain maddesini başkalarına vermek, temin etmek suretiyle uyuşturucu madde ticareti yaptığından bahisle TCK'nın 188/3-4, 62. maddeleri uyarınca 6 sene 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz. Şöyle ki:
Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde özetle; sanık ........'in yaklaşık 5 aylık sürede yaptığı anlaşılan 296 adet görüşmelerin tamamına yakınında, sanık ........'in uyuşturucu madde satıcısı olan diğer sanıklar ........ ve ........ isimli kişilerden neredeyse her gün kokain temin ettiği, bu maddeleri zaman zaman şöförü sanık ........ aracılığıyla aldırdığı, sanık ........'in arkadaşları için de aracılık yaptığı, uyuşturucu madde ihtiyacı olan kişilerin doğrudan sanık ........'i arayıp uyuşturucu madde talep ettiklerinin tespit olunduğu hususuna işaret edilmektedir. Ayrıca, sanık ........'in, önceleri kendi kişisel ihtiyacı için kokain temin edip kullandığı, daha sonra ilerleyen süreçte satıcı ........ ile samimiyetini artırdığı, gerek ........'ın bu işten para kazanmasını temin etmek gerekse uyuşturucu alımında maddi sorun yaşamamak amacıyla; çevresindeki arkadaş ve dostlarının kendisinden uyuşturucu talebinde bulunmaları üzerine satıcı ........'dan uyuşturucu madde isteyip arkadaşlarından bir kısmını ........'la irtibatlandırdığı, dost ve arkadaşları için değişik tarihlerde çok sayıda kokain maddesi temin edip arkadaşlarına gönderdiğine dair tespitin dayanakları da hükmün gerekçe kısmında ayrıntılı olarak gösterilmiştir.
Dosyadaki veriler karşısında, sanık ........ ile ilgili somut olarak karşımıza çıkan olgular şunlardır:
1- Sanığın, satın aldığı uyuşturucu miktarı ve alım ücreti olarak ödediği paralar dikkate alındığında uyuşturucu miktarı bir kişinin bireysel ihtiyacının çok üzerindedir. Satıcılarla, bazen 25.11.2008 tarihinde olduğu gibi aynı günün değişik zaman dilimlerinde 04.58 ile 17.28 arasında 6 kez görüşme yaptığı ve hemen hemen her gün çok sıkı bir şekilde iletişimde bulunduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, sanık yakalandığı sırada bulunduğu yerde kokain bulaşıklı 2 adet metal kutu, 0,32 gram esrar ve esrar bulaşıklı 3 adet kağıt parçasının ele geçirilmesi, yani uyuşturucu çeşitliliği başka kişiler için uyuşturucu madde temin ettiğini göstermektedir ki, tapelerden de bu sonuca ulaşılmaktadır. Sanığın, 27.01.2009 tarihinde saat 02.01'de satıcıdan sipariş ettiği uyuşturucu geldikten sonra, saat 02.15'de ........ isimli kişiyi arayıp "Bekliyorum, sana bir sürprizim var, hediye aldım." şeklindeki konuşmasından, başkası için uyuşturucu sipariş edip getirttiği anlaşılmaktadır. Değişik tarihlerde hemen hemen her gün süreklilik arz eden bu durum, bireysel kullanım sınırlarının ötesinde olup, temin etme ve ticari faaliyet halini almıştır.
Teknik takip altında bulundurulan sanık ........'in sık sık iletişim halinde olduğu satıcı ........'ın dosya sanıklarından sanık ........ ile 25.01.2009 tarihinde yaptığı görüşme şu şekildedir; (........: Şu an bir tek sensin ha, ........: İstanbul'da bir tek benim, rakibim yok.) Bu görüşmeden, satıcı ........'ın büyük çapta uyuşturucu taciri olduğu anlaşılmakta olup, sanık ........'in de hukuki durumunu ayrıca teyit etmektedir.
2- İletişim tespitinin başlangıcı 22.09.2008 ile sanığın yakalandığı 13.02.2009 tarihlerini içeren zaman diliminde, sanık ile satıcı konumundaki kişiler arasında gerçekleşen kokain ve para trafiği sanık üzerinden işlemektedir. Satılan kokain bedelinin sanık dışında başka bir kişiden alınacağı veya üçüncü bir kişinin borcu olduğuna ilişkin hiç bir yerde konuşma, görüşme veya beyan yoktur. O halde, sanık "uyuşturucu maddeleri satın alan, dağıtan, parayı tahsil eden ve satıcılara ödemeyi yapan" konumundadır.
3- Sanığın şoförlüğünü yapan ........, kokaini satıcı kişilerden sanık adına alıp getiren veya satıcıların sanığın evine getirdikleri kokaini kapıda karşılayıp sanığa veren kişidir ve bu kişi hakkında verilen mahkûmiyet kararı, sayın çoğunluğun da katılımıyla oybirliğiyle onanmıştır. Sanık ........ hakkındaki bozma kararında ise, satıcı kişilerden alınan maddelerin ele geçirilememesi nedeniyle uyuşturucu madde kabul edilemeyeceği belirtilmektedir. ........'ın sanığa verdiği kokain ele geçirilemediği için; sanık ........ bakımından uyuşturucu madde kabul edilmezken, ........ bakımından uyuşturucu madde kabul edilmesinin bir çelişki olduğu görüşündeyiz.
4- Sanık ile satıcı ........ arasında geçen 08.01.2009 tarihli görüşmenin tape kaydı şu şekildedir; "........: ........ seni arıyor yana yakıla, sonra da bana diyor ki çok çirkin neyse, stüdyoda sana ihtiyaçları var galiba. ........: Çirkin olan neydi. ........: Beni düşürdüğün duruma bak, şu an kriz geçiriyorum falan tarzı, anladın mı beni, ben alıştırdım.com, o yüzden sinirim bozuldu. Eğer müsaitsen geri ara, istersen git ver onlara bir şey. Çünkü canımı sıktılar benim" Bu görüşmeden, kokain kullanma alışkanlığı olan kişinin bunu kullanmaması nedeniyle krize girdiği ve sanık ........'in başkalarına uyuşturucu madde temin ettiğinden ve alışkanlık kazandırdığından dolayı içinde bulunduğu konumdan hoşnut olmadığı anlaşılmaktadır. Devam edegelen uyuşturucu madde trafiği sürecinde, satın alınan kokain uyuşturucu etkisi yapmıştır ki kokain bağımlısı kullanıcılar memnun kaldıklarından dolayı satıcı ........'dan kokain almaya devam etmişlerdir.
Uyuşturucu maddenin kötü olduğu yani satın alınan kokainin bozuk çıktığına dair beyan, sadece bir defa, satıcı ........'dan alınan uyuşturucu ile ilgili 26.11.2008 tarihli tapede geçmektedir. Diğer bütün alış verişlerdeki kokainin bozuk çıktığına dair bir serzenişte bulunulmamıştır. Uyuşturucu madde satan satıcılar ile bunların taşıyıcılığını yapan diğer sanıklarda ele geçirilen maddelerin kokain olduğu belirlenmiştir. Buna göre, yakalanan satıcı ve taşıtıcı sanıklarda ele geçirilen kokainler, sanık ........'in arkadaşlarının geçmişte kullandığı kokainlerin devamıdır. Dolayısıyla, ele geçirilemeyen maddelerin de uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğu kabul edilmelidir.
5- 08.01.2009 tarihinde ........'nin sanık ........'e gönderdiği mesaj, ''Bana bir şey gönderebilirsen, ........'ı gönderecem sana. Kapana kısılmış fareyim şu an.'' şeklindedir. Ayrıca, sanık ........'in, ........ kod adlı satıcı ........'a 07.01.2009 tarihinde çektiği mesajların içeriği sanık ........'in işlevini göstermektedir; ''Murocum, git paranı kazan, benim burda yokum ve sıkkın canım. Çok beni yiyorlar, abla sen bir ara diye. Aradım işte, açmayacağını da biliyorum. Ama git paranı kazan'' ve ''Şu seni arayan numaraya dönüp bi şey götürür müsün, yediler beni. ''Bu mesajların içeriğinden de, sanık ........'in eyleminin TCK'nın 39. maddesinin ötesinde, sanık ........ ile birlikte hareket ettiği anlaşılmaktadır.
İzah edilen nedenlerden dolayı; sanık ........'in, TCK'nın 37/1, 188/3-4. maddeleri kapsamında başkalarına uyuşturucu madde temin ettiği ve ticaretini yaptığı anlaşıldığından, hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet kararının onanması gerektiği kanaatiyle, çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyoruz. 03.06.2013 (¤¤)