(5237 S. K. m. 53, 139, 140, 217)
Dosya İncelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
1) Dosya kapsamından, temyize konu dosyanın Konya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2013/22180 soruşturma sayılı dosyasından, 15/01/2014 tarihli, 2014/73 karar sayılı "ayırma kararı" ile tefrik edilerek, soruşturma defterine 2014/2223 sayı ile kaydedildiği, temyize konu olaya ilişkin CMK'nın 139 ve 140. maddeleri uyarınca verilen mahkeme kararları ile ses ve görüntü kaydını içeren 1 adet CD'nin 2014/2223 soruşturma sayılı dosya kapsamında, adli emanetin 2014/436 sırasında kayıtlı olduğu; gizli soruşturmacı raporunun (güven alım tutanağı), 2013/22180 sayılı soruşturmanın başlamasına dayanak istihbari tutanak ve/veya raporlar ile varsa ekinde yer alan evrakın ise fiziken ve UYAP üzerinde yapılan incelemede dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakla; CMK'nın 217. maddesinin 1. fıkrasındaki "Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir." hükmü karşısında, adli emanetin 2014/436 sırasında kayıtlı "CMK'nın 139 ve 140. maddeleri uyarınca verilen mahkeme kararları ile ses ve görüntü kaydını içeren 1 adet CD'nin"; ayrıca "temyize konu olaya ilişkin gizli soruşturmacı raporunun(güven alım tutanağı), 2013/22180 sayılı ana soruşturmanın başlamasına dayanak istihbari tutanak ve/veya raporlar ile varsa ekinde yer alan evrakın aslı veya onaylı suretlerinin " getirtilerek denetime olanak verecek şekilde dosya içerisine konulması, söz konusu soruşturma evrakı duruşmada sanığa okunarak, ses ve görüntü CD'si izletilmek suretiyle diyeceklerinin sorulması, sanık hakkında CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin suç tarihi itibariyle verilmiş bir kararın bulunmadığının anlaşılması halinde ise, bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak kabul edilemeyeceği hususu da dikkate alınarak, tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği halde, eksik inceleme ile savunma hakkını kısıtlar nitelikte hüküm kurulması,
2) Dosya kapsamındaki iddianame ve kolluk fezlekesinin içeriğine göre, sanığa isnat edilen eylemin, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığından, fiil tarihinde ve öncesinde yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği hususu da dikkate alındığında, suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştirdiği iddia edilen gizli soruşturmacılar, kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi iseler, tanık sıfatı ile beyanlarına başvurulması; adli kolluk görevlisi olmadıklarının tespiti halinde ise, bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde eksik araştırma ile hüküm kurulması,
3)Kabule göre de; hükümden sonra 24/11/2015 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanunla TCK’nın 53. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazı bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün BOZULMASINA, 05/04/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)