(5271 S. K. m. 139, 140, 217) (5237 S. K. m. 53)
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.
Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanık hakkında teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, bu nedenle CMK’nın Teknik araçlara izlemeye ilişkin kararın aslı ve onaylı suretinin dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmediği,
Mahkemece suçun sübutu sanığın uyuşturucu madde sattığını açıkça kabul ettiği gibi, dosyadaki olay, fiziki takip ve muhafaza altına alma tutanakları, CD görüntü çözüm tutanakları, uzmanlık raporları, sanığın alışveriş sırasında gizli soruşturmacılar tarafından alınan görüntülerinden elde edilen fotoğraflara dayandırılmıştır.
CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.
Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;
1)Dosya kapsamı itibariyle teknik araçlarla izlemeye ilişkin kararın aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
2)Bursa 7. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 10.04.2014 tarih ve 2014/163 D.İş sayılı ve Bursa 9. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 26.05.2014 tarih ve 2014/330 D.İş sayılı kararlarının aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
3)Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemlerini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının araştırılması, adli kolluk görevlisi ise, CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip tutanak içeriği okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
4)Gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,
5)Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, 22.04.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)