(5271 S. K. m. 139, 140, 217) (5237 S. K. m. 43, 53)
Dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü:
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.
Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanık hakkında teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, bu nedenle CMK’nın Teknik araçlara izlemeye ilişkin kararın aslı ve onaylı suretinin dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmediği,
Mahkemece suçun sübutu sanığın uyuşturucu madde sattığını açıkça kabul ettiği gibi, dosyadaki olaylar, fiziki takip ve muhafaza altına alma tutanakları, CD görüntü çözüm tutanakları, uzmanlık raporları, sanığın alışveriş sırasında gizli soruşturmacılar tarafından alınan görüntülerinden elde edilen fotoğraflara dayandırılmıştır.
CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.
Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;
1)Dosya kapsamı itibariyle teknik araçlarla izlemeye ilişkin kararın aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
2) Bursa 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 21/04/2014 tarih 2014/331 D.İş sayılı ve Bursa 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 10/12/2013 tarih 2013/1078 D.İş sayılı kararlarının aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
3) Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemlerini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının araştırılması, adli kolluk görevlisi ise, CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip tutanak içeriği okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
4) Gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,
5) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacılar tarafından sanıktan birden fazla kez uyuşturucu madde alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
6) Gerekçeli karar başlığına; suç tarihinin 14/12/2013 yerine 01/01/2014 olarak yazılması,
7) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı hükmü ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 22.04.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi. (¤¤)