Mahkeme : KONYA Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1- Mahkûmiyet; Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/01/2020 tarihli, 2019/506 esas ve 2020/12 sayılı kararı
2- Düzeltilerek Esastan Red; Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 06/02/2020 tarihli, 2020/473 esas ve 2020/440 sayılı kararı
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık ve müdafiinin dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükümlerin hukuki yönlerine ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Sanığın adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan ilamın “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçuna ilişkin olduğu, 6545 sayılı Kanunla değişik TCK'nın 191/5. maddesindeki koşullarının oluşması durumunda, “davanın düşmesi” seçeneğine de yer verilmesi nedeniyle, tekerrüre esas alınan ilamla ilgili olarak yasal değişiklik sonrası bir uyarlama işlemi yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamışsa uyarlama yargılaması yapıldıktan sonra sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ilk derece mahkemesince kurulan hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine dair Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi kararının, eleştiri dışında, hukuka uygun olması nedeniyle sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteklerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Konya 5. Ağır
Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 16.11.2021 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dosya içerisinde mevcut 21.08.2019 tarihli saat 19.00 da tanzim edilen tutanak içeriğine göre; 21.08.2019 günü saat 17.50 sıralarında kolluk görevlilerinin, ... Mahallesi Eski İstanbul Caddesi ve ara sokaklarında uyuşturucu madde satışı olduğuna ilişkin istihbari bilgiler ddoğrultusunda belirtilen yerde ekip otosundan inilerek ... Mahallesi Hastane Caddesi yan kaldırımını görecek şekilde etraf gözetlenilirken kaldırımda bulunan elektrik panosu arkasında 30-35 yaşlarında 1.70- 1.75 boyunda kısa saçlı alnı açık kirli sakallı ve bıyıklı, mavi tişörtlü, siyah pantolonlu (yakalandıktan sonra kimliği belirlenen ...) şahısdan şüphelenilerek izlenmeye başlanmış, şahsın cep telefonu ile telaşlı bir şekilde konuştuğu ve bulunduğu yeri tarif ettiği değerlendirilmiş; saat 18.25 sıralarında karşı kaldırımda mavi bisikletli 45- 50 yaşlarında, gri tişörtlü, mavi kot pantolonlu (yakalandıktan sonra kimliği belirlenen Mevlüt Büyükbalpekmez) şahsın geldiği ve karşı kaldırımda bulunan ...’in yanına gittiği bir müddet oturdukları sonra ayağa kalkınca birbirlerine birşeyler verdiği görülmesi üzerine, şahıslar yakalanmış; ...’ın üst aramasında (tutanağa göre kaba üst araması) 0,2 gr.- 0,4 gelecek toplamı 1-2 gram olan , 5 küçük paket halinde eroin olduğu değerlendirilen madde, Mevlüt Büyükbalpekmez’in üst aramasında pantolon sol cebinde 1 küçük pakette 0,2- 0,4 gram gelecek madde ele geçilmiş ve sonrasında Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verildiği anlaşılmış ve dosya içerisinde olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre verilmiş ‘‘Önleme araması" kararı da bulunmadığı anlaşılmıştır.
Mevcut vakıa pozitif hukuk normları uyarınca değerlendirildiğinde;
1- CMK'nın 90. maddesi hükümlerine göre, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ancak CMK’nın 90/5. maddesi uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında hemen Cumhuriyet savcısına haber verilmesi ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işlem yapılması gerektiği gibi CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri gereğince edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemleri yapılmalıdır.
Oysa dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, Cumhuriyet savcısına haber verilmeden görevlilerce soruşturmaya başlanılarak, sanıkların üzerinde bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı, Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek delil elde etme amacıyla arama işlemi yapıldığı ve ele geçen maddeler üzerinde Cumhuriyet savcısına bilgi verilmiştir.
CMK’nın 2/J bendi ile PVSK’nın 13/a. maddesi kapsamında suçüstü halinin var olduğuda söylenemez, dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, Cumhuriyet savcısına haber verilmeden görevlilerce soruşturmaya başlanılarak, sanıkların üzerinde bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı, Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek arama işlemi yapıldığı ve ele geçen maddelerin eroin olduğu anlaşılması üzerine Cumhuriyet savcısına bilgi verilmiştir.
2- Dosya içerisinde ise "Adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" bulunmadığı gibi olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre verilmiş "Önleme araması" kararı da bulunmadığı anlaşılmıştır.
Duyulan şüphe "Basit Şüphe" ise; kolluk görevlileri (ihbar, şikayet, duyum, ani gelişen olaylar) durumun gerçek olup olmadığını bilememektedir, bu halde CMK’nın 158. ve 160. maddeleri kolluğa olayın gerçekliğini araştırma görevi verdiğinden Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmelidir. Olayımızda Cumhuriyet savcısına durum bildirilmeden soruşturmaya başlanılmış ve arama yapılmıştır.
Duyulan şüphe "Makul Şüphe" ise; ihbar, şikayet, duyum doğrudur, ani gelişen olaya ilişkin suçun işlendiğini gösterir deliller görülmüştür, bu durumda da delile ve faile ulaşmak için arama ve elkoyma işlemi yapılacağından yine Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmeli ve el koyma, aramaya ilişkin izinler alınması gereklidir.
3- Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizde de, görevlilerin bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa insan hakları sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK'nın 116-119. maddeleri, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
4- Soruşturma, Ceza Muhakemesinin evrelerinden biri olup, CMK 2/1-e maddesine göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. Soruşturma evresinin görevi, nihai maddi gerçeğin ne olursa olsun ortaya koymak değildir. "Hukuk devleti" ilkesi Ceza muhakemesinde soruşturma evresinde de uygulanan temel ilke olarak göz önünde bulunur.
Şüphelinin sadece araştırma konusu olarak kabul edilmemesi ve aynı zamanda usule ilişkin haklara sahip bir muhakeme süjesi olarak kabulü,
Hukuksal olarak dinlenilmesi, ölçülülük ilkesi, arama usulü,
Özgür iradeyi sakatlayan müdahalelerde bulunmama yasağı,
Adil yargılanma, insan haklarını koruma, hukuka aykırı elde edilen delilin delil olarak kullanılamayacağı gibi temel kurallar üzerinden yürütülür ve soruşturmaya hakim olan bu ilkeler ceza hukuku normlarıyla da korunulmuştur.
Dava dosyası içeriğine göre, herhangi bir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadan yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK'nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması Kararının varlığına dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın m.38/6, Ceza Muhakemesi Kanununun 206/2-a ve 217/2. maddeleri uyarınca; suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, mahkûmiyet hükmünün bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy