(1086 S. K. m. 438) (506 S. K. m. 3, 108)
Dava: Davacı, 3.6.1959 tarihleri arasında geçen 27 günlük sigortalı çalışmasının ve 1.2.1983 tarihinden itibaren de yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, HUMK.nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından, Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Karar: Davacının 29.7.1957 - 29.7.1959 döneminde asker olup 8.5.1959 tarihinde terhis mahiyetinde izinli olarak bırakıldığı, 3.6.1959 - 1.7.1959 tarihleri arasında 27 gün EKİ.'de sigortalı çalıştığı, 13.6.1981 tarihinde 2 yıllık askerlik dönemini borçlandığı, yaşlılık aylığı bağlanma isteminin - "askerlik dönemindeki 27 günlük çalışmasının sigortalı çalışma sayılmadığı, 2. defa 11.10.1970 tarihinde işe girdiği, bu tarihten itibaren 25 yıl sigortalılık koşulu gerçekleşmediği" gerekçesi ile- reddedildiği tartışmasız olup dosya içeriğinden de anlaşılmaktadır ve bu davada 1.2.1983 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına ve tahsiline karar verilmesi istenmektedir.
Çözümlenmesi gereken sorun, terhis mahiyetinde izinli olarak bırakıldıktan sonra, izinli iken çalışmaların sigortalı çalışma sayılıp sayılmayacağı ve 27 gün çalışarak 1.7.1959 tarihinde işten ayrılıp 11.10.1970 tarihinde yeniden sigortalı bir işe girene kadar boşta geçen sürenin tahsis işlerinde sigortalılık süresi olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
1 - SSK.'nu madde 3/I-E bendinde, askerlik hizmetlerini yapmakta olan yükümlülüren SSK. uygulamasında sigortalı sayılmayacakları öngörülmüştür. Ancak, bu hükümle öngörülen ayrıcalık, yükümlülerin askeri kuruluşlardaki çalışmalarının kamu hukukunun askerlik yükümüne dayanmış olmasından ötürüdür. Ve bu da yasanın sigortalı niteliğini edinmek için hizmet akdine göre çalışmayı öngören esasın zorunlu sonucudur. Yoksa yasa, hizmet akdine göre bir veya birkaç işverenin işyerinde çalışanları sırf askerlik yükümlüsü bulundukları için sigortalı saymamak gibi bir ayrık durumu dahi kapsamamaktadır. Kaldı ki, bu yolda bir düzenlemeyi haklı kılacak bir neden yoktur. Zira bu kimseler, işyerindeki diğer sigortalı işçilerle birlikte aynı sigorta olaylarının tahdidi altındadırlar ve dolayısıyla, aynı yasal korunmaya duyulan gereksinme, bunlar için de söz konusu olup aynı kanuni korunmadan istifade etmeleri yani sigortalı sayılmaları kanun koyucunun maksadınada uygun düşer.
Öbür yandan, olayımızda olduğu gibi, genellikle terhisten bir ay önce verilen mezuniyet izni ile ayrılmayla, ara izinler nedeniyle ayrılma arasındaki farklılık özellikle nazara alınmalı ve bu halde askerlik yükümlülüğü ile olan fiili ilişkinin sona erdiği de gözden uzak tutulmamalıdır. Dairemizin yerleşmiş görüşüne göre, terhis mahiyetinde izinli iken geçen çalışmaların sigortalı çalışma sayılacağı düşünülmeden yazılı nedenlerle devamın reddi isabetsizdir.
2 - 506 sayılı SSK.nun 108. maddesine göre "malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir. Tahsis işlerinde nazara alınan sigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile, sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süredir. Kanunun bu açık hükmüne göre, sigorta kanunlarına tabi olarak ilk defa çalışma tarihi ile, tahsis yapılmak için yazılı istekte bulunulduğu tarih arasında geçen süre tamamen çalışılarak geçirilsin geçirilmesin -olayımızda olduğu gibi 11 sene boşta geçirilmiş olsun- tahsis işlerinde, sigortalılık süresi sayılması gerektiği açık- seçiktir. Kanun koyucunun sadece sigorta kanunlarına tabi olarak çalışılmış veya hizmet ilişkisi son bulmadan çeşitli nedenlerle çalışmadan geçirilmiş süreleri tahsis işlerinde sigortalılık süresi saymayı amaçlaması halinde anılan 108. maddeyi, yukarıda yazılı şekilde düzenlemeyip bu konuya açıklık getireceği konusu söz götürmez. İşçilerin her zaman ve devamlı işbulamayacaklarını, iş şartlarının ağır ve yıpratıcı olduğunu ve memleket koşullarını gözönünde bulunduran kanun koyucunun tahsis işlerinde sadece sigorta kanunlarına göre çalışılarak geçen süreleri değil, iş bulamayıp boşta geçirdiği sürelerinde sigortalılık süresi olarak saymayı yeğlediği ortadadır. Haftada ortalama 4 gün iş bulup çalışabilen bir işçinin 5000 prim ödeme gün sayısını yaklaşık 25 senede doldurabileceği düşünülecek olursa, kanun koyucunun memleket gerçeklerini göz önünde tuttuğu söz götürmez. Doktrinde de hizmet akdi son bulduktan sonra boşta geçen sürelerin tahsis işleminde sigortalılık süresinden sayılacağı kabul edilmektedir. (Tunçomağ S. Sigortalar s.440,442) Bu nedenlerle davacının sigortalılık süresinin 25 yılı doldurduğunun kabulü gerekir.
Borçlanma ile birlikte prim ödeme gün sayısı 5160 güne ulaşmakta olduğundan, 27 günlük sürenin hem sigortalı süre sayılması hem de askerlik nedeniyle borçlanılmak suretiyle mükerrer değerlendirmesi sonuca etkili bulunmamış, mükerrer değerlendirilen 27 gün indirilmesi halinde de davacının prim ödeme gün sayısının 5133 gün olduğu sabit olmuş, 5000 gün prim ödeme koşulu da gerçekleşmiştir.
Anılan bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmadan yazılı düşüncelerle davanın reddi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, ve temyiz peşin harcının istek halinde ilgiliye iadesine,Başkan Mustafa Çenberci ve Üye Servet Çolakoğlu'nun muhalefetlerine karşı Üye Teoman Ozanoğlu,Cahit Kadılar ve Orhan Yalçınkaya'nın oylarıyla ve oyçokluğuyla 17.11.1983 gününde oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
1- İddiaya dahil 27 günlük fili çalışmaya ilişkin dava kesimine çoğunluk gibi aynı gerekçelerle katılıyoruz.
2- 506 sayılı SSK. nun 108. maddesi sigortalılık süresini düzenlemektedir. Bir kimsenin sigortalı niteliği taşımadığı halde ona ait sigortalılık süresini düzenlemetedir.Bir kimsenin sigortalı niteliği taşımadığı halde ona ait sigortalılık süresinden söz edilemeyeceği ise ortadadır.Zira, olağan olarak sigortalılık niteliği anılan Kanununun 2. maddesi gereğince hizmet akdini kurulması ve aynı Kanunun 6. maddesi uyarınca çalışmaya başlanması ile edinilir. Bunun karşıt kavramından -sosyal düşüncelerle yasanın belirlediği bazı durumlarda bazı sigorta yardımlarının ayrık bir durum olarak sürdürülmesi hali bir yana bırakılacak olunursa- hizmet akdi ve ona ilişkin çalışma olgusunun ortadan kalkması ile sigortalılık niteliği de yitirilmiş olunur.Bu olayda, davacının anılan 27 günlük hizmet akdine dayalı çalısmasından sonra yaklaşık 11 yıllık sürenin (Sigortalılık süresi) olarak kabulü ve yaşlılık aylığının doğumunda gözönünde tutulması mümkün değildir.Kurum uygulamasının yasaya aykırı olarak bu yanlışlığı sürdüregelmiş olması,sigortalılara ve bu davanın davacısına bir hak bahşetmez.Bu tür davalarda "kabul"ün dahi HUMK. nun 95. maddesi gereğince yargılamada bulunma zorunluluğunu kaldırması dışında hukuksal bir sonuç husule getirmemesi ile de açık - seçiktir.Bu yönden, sonucu bakımından doğru olan hükmün onanması gereklidir.
Açıkladığımız neden ve gerekçelerle sayın çoğunluktan ayrılarak kararın onanması gerektiği oyundayız.
Full & Egal Universal Law Academy