(3201 S. K. m. 3)
Davacı, davalı Kurum işleminin iptali ile borçlanmasının geçerli olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davada çözümlenmesi gereken hukuksal sorun, yurtdışında geçen hizmetlerin 3201 sayılı Yasa uyarınca borçlanılabilmesi için yurda kesin dönüşün şart olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın yasal dayanağı, 3201 sayılı Yasanın 3. maddesinin birinci fıkrasıdır. Anılan fıkraya göre, yurtdışında geçen çalışmaların borçlanılabilmesi için yurda kesin dönüş yapmak şarttır.
Bu maddenin sözü, amacını açıkça ortaya koyduğu için, başka bir yorum yoluna gitmek yeni hüküm getirmeye yol açar ki böyle bir yorum, güçler ayrılığı ilkesini benimseyen Anayasa'mıza aykırı düşer. Yargının, yasama meclisinin görevine müdahale yetkisi bulunmamaktadır. Yargı, olması gereken hukuku değil olan hukuku uygulamak zorundadır.
Sözü edilen maddenin amacının ne olduğuna gelince; borçlanma, bireylere tanınan bir atifet olduğu için yasa koyucu, yurda kesin dönüş yapmayanların geçimlerini ve bir ölçüde sosyal güvenliklerini yurtdışında sağlamış olmaları nedeniyle, yurt içindeki sigortalılara ve hak sahiplerine yeteri kadar yardım yapmayan Kurumun aktuaryel dengesini bozmamak amacıyla yurda kesin dönüş yapmayanlara borçlanma olanağı sağlamak istememiştir. Yurda kesin dönüş yapanları, sosyal güvenlikten yoksun bırakmamak ve yoksulluğa düşmelerini önlemek amacıyla kendilerine borçlanma ve buna bağlı olarak da aylık bağlama imkanı tanınmıştır. Yasanın amacının da açıklanan doğrultuda bulunduğu açık seçik ortadadır. Zira, borçlanma sonucunda tahsil edilen dövizin Türk lirası karşılığı hiçbir zaman bağlanan aylıkları karşılayamaz. Hatta bağlanan aylıkların, sigortalının ölümünden sonra hak sahiplerine intikal edeceği dikkate alındığında, borçlanma primlerinin aylıkları karşılaması mümkün değildir. Yapılan hesaplara göre, borçlanan kimse, 4-5 yılda, ödediklerini geri almaktadır.
3201 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önceki evrede, yurt dışındaki hizmetler, 2147 sayılı Yasa uyarınca borçlanılabilmekte idi. 2147 sayılı Yasada, kesin dönüş şartına ilişkin bir hüküm bulunmadığı halde bu yasanın uygulama yönetmeliğinin 13. maddesinde, kesin dönüş yapmayanların borçlanamayacaklarına ilişkin açık hüküm bulunmaktadır. Yönetmelikteki açık hükmün yasada yer almaması nedeniyle 2147 sayılı Yasanın 3201 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırıldığı tarihe kadar Yargıtay'ımız, 2147 sayılı Yasa gereğince borçlanmak isteyenlerin yurda kesin dönüş yapmasına gerek olmaksızın borçlanabilecekleri görüşünü sürdürmüştür. Yargıtay görüşü ile Yönetmelik hükmü arasındaki çelişkiyi dikkate alan yasa koyucu, 3201 sayılı Yasaya kesin dönüşle ilgili açık hüküm koymuştur. (3201 SK.nun m. 3) keza 3201 sayılı Yasanın uygulama yönetmeliğinin 5. maddesinde de kesin dönüş yapmayanların borçlanamayacakları açıkça belirtilmiştir.
Kesin dönüşün şart olup olmadığı konusu Hukuk Genel Kurulu'nda tartışılmış ve 3201 sayılı Yasaya göre borçlanmak isteyenlerin yurda kesin dönüş yapmalarının şart olduğuna karar verilmiştir (Bkz. HGK. 22.10.1997 T, 588 E. 857 K, 26.11.1997 T, 775 E. 986 K, 22.04.1998 T. 284 E. 300 K, 22.04.1998 T. 281 E. 298 K.).
Bu güne kadar aynı doğrultuda verilmiş, onlarca Hukuk Genel Kurulu Kararı ile Onuncu Hukuk Dairesi ve Yirmi birinci Hukuk Dairesi'nce verilmiş çok sayıda kararlar mevcuttur. 1997 yılına kadar, gerek Onuncu Hukuk Dairesi'nce gerekse Yirmi birinci Hukuk Dairesi'nce verilmiş çelişkili kararlar mevcut idiyse de, 1997 yılında Hukuk Genel Kurulu'nun kesin dönüşün şart olduğuna ilişkin karar vermesi üzerine hem Onuncu Hukuk Dairesi hem de Yirmibirinci Hukuk Dairesi Hukuk Genel Kurulu Kararına uymuş ve yaklaşık 4 seneden bu yana kesin dönüşe ilişkin Yargıtay görüşü oturmuş ve yerleşmiştir.
Mahkemece, 3201 sayılı Yasaya göre, borçlanılabilmesi için kesin dönüşün şart olmadığına karar verilmiş ve Yargıtay görüşüne yollamada bulunulmuştur. Karar yerinde dayanılan Yargıtay Kararı, Hukuk Genel Kurulu'nun 14.2.2001 tarih, 105 Esas 139 Karar sayılı ilamıdır. Hukuk Genel Kurulu'nda görüşülen direnme kararında ortaya çıkan uyuşmazlık, kesin dönüş yapmaması nedeniyle borçlanması iptal edilen sigortalının Kurumdan borçlanma parasıyla birlikte yasal faizini de isteyebilip isteyemeyeceği noktasındadır. Sigortalı, kesin dönüş yapmaması nedeniyle borçlanmasının Kurumca iptal edilmesinin doğru olduğunu kabul etmekte ve borçlanma bedeliyle birlikte faizinin de ödenmemesini istemektedir. Kesin dönüşü şart olup olmadığı konusunda herhangi bir direnme kararı ve uyuşmazlık bulunmadığı halde, anılan Hukuk Genel Kurulu Kararında, borçlanmanın geçerliliği için kesin dönüşün şart olmadığına, ancak aylığın iptal edilebileceğine karar verilmiştir ki, Hukuk Genel Kurulu'nun uyuşmazlık konusu olmayan ve direnme kararı dışında kalan bir konuyu kararında tartışmış olması usul ve yasaya aykırıdır. Kesin dönüşün şart olduğu konusunda Hukuk Genel Kurulu'nun görüşü yerleşmiş ve oturmuş iken aksine çıkan tek karara itibar edilemez. Kaldı ki anılan Hukuk Genel Kurulu Kararında kesin dönüş koşulu, yasal ve hukuksal dayanakları gösterilmek suretiyle inandırıcı biçimde irdelenmiş de değildir. Yargıtay'ımızda, özellikle geniş bir kitleyi ilgilendiren çok önemli bir içtihadın, içtihadı birleştirme yoluna gidilmeksizin değiştirilmesi, ülke genelinde içtihat birliğini sağlamak ilkesini zedelediği gibi, yargıya olan güveni de sarsar.
Somut olayda, davacının borçlanma ve aylık bağlama tarihini kapsar biçimde işsizlik sigortasından aylık aldığı tartışmasızdır. Yargıtay'ın ve Dairemizin yerleşmiş görüşlerine göre, yurt dışında işsizlik sigortasından aylık alanların aylık aldıkları ülkede ikamet etme zorunluluğu vardır. İşsizlik sigortasından aylık almak, yurda kesin dönüş yapmanın ve yurt dışında oturmanın karinesini teşkil eder. Bu karinenin aksinin aynı güç ve nitelikteki delillerle kanıtlanması gerekir. Davacı, açıklanan doğrultuda yurda kesin dönüş yaptığını kanıtlayamadığına göre, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı düşüncelerle kabulü yolunda hüküm kurulmuş olması usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), 13.12.2001 gününde oybirliği ile karar verildi.
YKD Mayıs 2002
Full & Egal Universal Law Academy