(1086 S. K. m. 91, 409, 425) (1136 S. K. m. 164)
Dava: Davacı, fuzulen ödenen toplam 8.253.394.413 TL. yaşlılık aylığının, asıl alacağa davanın açılış gününden itibaren işletilecek kanuni faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği biçimde davanın atiye bırakılmasına karar vermiştir. Hükmün, davacı Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Karar: Davanın kanuni dayanağı usul hukukuna ait olup, Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 425. maddesi gereğince, davacı davayı atiye bırakmış ise davalı vekilinin hazır olmadığı oturumdan davalı yararına avukatlık parası yargılama giderlerine hükmolunup olunamayacağı noktasındadır.
Hemen ifade etmek gerekirse Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 409. maddesi hükümleri ayakta almasına karşın aynı Yasanın 425. maddesi ile, davanın takib edilmemesine dair başka bir düzenlemeye gidilmesi, 409. madde ile 425. madde hükümlerinin birbirlerinden farklı usul hükümlerini içerdiğini gösterir.
Öte yandan davadan feragat ve davayı kabul anılan kanunun 91. maddesinde hükme bağlanmış olması sebebiyle 425. maddeyle getirilen hüküm davadan feragat anlamını taşımadığı, davayı atiye bırakan davacının davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gereken tarihe kadar eldeki davayı takib edebileceği mümkün olabildiği gibi, davalı da davanın atiye bırakılmasına muvafakat etmediği taktirde davanın atiye bırakılmasına karar verilemez ve giderek yargılamaya devam olunması gerekir. Ne ki somut olayda, davacı vekili davanın atiye bırakılmasına karar verilmesini istemiş, mahkemece davanın atiye bırakma talebine diyeceklerini duruşmanın atılı bulunduğu 19.07.2002 gününe kadar bildirmesi için davalı vekiline tebligat yapılmasına karar verilmiş, davalı vekili ise, verilen süre geçmeden önce başka bir mahkeme aracılığı ile davanın atiye bırakılmasına izin vermediğine ait dilekçe göndermiş ise de bu dilekçe yargılamanın bitirildiği 19.07.2002 gününden üç tarih sonra 22.07.2002 gününde mahkemeye gelmiştir. Belirtmeliyiz ki davalı vekili, verilen süre içerisinde başka bir mahkemenin aracılığı ile atiye bırakma talebine izin vermediğine ait iradesini açıkça ortaya koymuş bulunmaktadır. Kaldı ki bu iradenin, mahkemece verilen süreden sonra mahkemeye ulaştığı, dolayısıyla davacının atiye bırakma istemini kabul etmiş sayıldığı sonucuna varılsa bile davalının davayı takip etme hakkı mevcut olduğundan ve dilekçesinin davayı takip etme niteliğini taşıması sebebiyle taraflara çağrı kağıdı gönderilerek yargılamaya devam olunmalıdır.
Mahkemece davadan feragat edilmiş gibi davalı yararına 635203664 TL nisbi avukatlık parasına hükmolunduğu görülmektedir. Oysa yukarda değinildiği gibi davacı davadan feragat etmemiştir. O sebeple davadan feragat edilmiş gibi müddeabih üzerinden davalı yararına tam vekalet ücretine hükmedilmiş bulunması isabetsizdir. Öte yandan vekalet ücretinin Avukatlık Ücret Tarifesine göre hükmedilebileceği Avukatlık Yasasının buyurucu nitelikteki hükümlerindendir. Oysa Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde davanın açılmamış sayılacağına karar verilmesi halinde ne miktar avukatlık parasına hükmolunacağı açıkça düzenlendiği halde, davanın atiye bırakılmasına karar verilmiş olursa ne miktar vekalet ücreti verileceğine ait bir hüküm mevcut değildir. Bu sebeple de temyize konu karar hatalıdır.
Anılan 425. madde hükmünün hangi hallerde uygulanabileceği meselesine gelince; davacı, atiye bırakma beyanını imzalar ve kural olarak davalı taraf hazır bulunur ve atiye bırakma istemini kabul ederse davalı yararına avukatlık parası ile yargılama giderlerine hükmedilebilir.
Hemen söylemek gerekirse uygulamada sözü edilen 425. madde hükmünü pek az uygulanmaktadır. Bu haliyle de anılan madde ölü doğmuş bir madde gibidir.
Mahkemece açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı biçimde karar verilmiş olması usule ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, 04.03.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy