(506 S. K. m. 79, 83, 130) (1086 S. K. m. 388, 389, 417) (4721 S. K. m. 1) (4958 S. K. m. 9, 37, 49) (4792 S. K. m. 6) (2709 S. K. m. 36)
Dava : Davacı, davalı Kuruma prim borcu bulunmadığından bahisle, ilişiksizlik belgesi verilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.
Hükmün, taraflar Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi İlhan Karagöz tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü:
Karar: Dava hukuki nitelikçe; davacı işveren şirketin; ihale konusu "..." işinden dolayı Kuruma karşı; gerek asgari işçilik bildirimine gerekse aylık bildirgelere dayalı olarak herhangi bir sigorta prim borcu bulunmadığından bahisle, Kurumca "ilişiksizlik belgesi" verilmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece; işverenin ancak, Kurumun eksik işçiliği saptayıp, ek prim tahakkuk ettirmesinden sonra dava açabileceği, somut olayda ise, eksik işçilikle ilgili olarak herhangi bir tespitin yapılmamış bulunması nedeniyle davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.
506 sayılı Kanunun 83. maddesi, anılan madde kapsamındaki kurum ve kuruluşlarca ihale yolu ile yaptırılan işlerde; müteahhidin ihale makamı nezdindeki teminatının; o işle ilgili prim borçlarına ( =fer'ileri dahil ) karşılık tutulacağı hükmünü içermekte olup, bunun doğal sonucu da; Kurumdan prim borcu bulunmadığına ilişkin olarak "ilişiksizlik belgesi" getirilmedikçe, teminatın işverene iadesinin mümkün olmamasıdır.
Bu bağlamda; fer'ileri de dahil olmak üzere prim borcu bulunmamasına karşın, Kurumca "ilişiksizlik belgesi" verilmemesi durumunda, işverenin bu belge yerine geçecek karar almak amacıyla İş Mahkemesinde dava açma hakkının doğacağı açıktır.
Somut olayda da; Sosyal Sigortalar Kanununun anılan maddesi kapsamındaki kuruluşlardan olan "..."den ihale yolu ile iş alan işveren şirket; ... tarihinde başladığı bu işin, ... tarihinde bitirildiğini ... günlü yazı ile Kuruma bildirmesine, keza 01.09.2001 ve 27.12.2001 tarihli yazılarla "ilişiksizlik belgesi" verilmesini Kurumdan istemesine rağmen, Sosyal Sigortalar Kurumunca dava tarihi itibariyle ve halen, ihale makamından ilgili belgelerin istenmesi dışında herhangi bir işlem yapılmamış; bunun sonucu olarak da; ihale makamı nezdinde, prim borcuna karşılık tutulan teminatın; işin bitim tarihinden bu yana 5 yıldan fazla bir süre geçmesine karşın işverene iadesi mümkün olamamıştır.
Hal böyle olunca da; işverenin "ilişiksizlik belgesi" verilmesi konusunda iş bu davayı açmakta hukuki yararının bulunduğu söz götürmez.
Diğer taraftan, yukarıda da açıklandığı üzere; Kurumun "ilişiksizlik belgesi" vermesi işverenin ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma karşı prim borcu bulunmaması koşuluna bağlı olmakla, bu konunun, yasal düzenlemeler dahilinde araştırılıp irdelenmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, davacı işveren, prim borcu bulunmadığı iddiasını; Kurumun eksik işçilik bildirimine dayalı olarak re'sen ek prim tahakkuk etme hakkının ( =ölçümleme yetkisinin ) dayanağını teşkil eden 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesinin 04.10.2000 gün, 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırıldığı olgusuna dayandırmıştır.
Ne ki, 4792 sayılı Kanunun anılan 6. maddesi, 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmışsa da, anılan kararname Anayasa Mahkemesinin 31/10/2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 10/11/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.
Diğer taraftan Kanun Hükmünde Kararnameler Anayasada öngörüldüğü biçimi ile yapısal ( organik uzvi ) bakımından yürütme organı işlemi, işlevsel ( fonksiyonel ) yönünden ise yasama işlemi niteliğindedir. Doğurduğu hukuki sonuçlar bakımından, kanun ile arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.
Bir kanun hükmünde kararnamenin TBMM. tarafından kabul edilmemesi veya Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi hallerinde, o yasanın veya KHK.nin yürürlükten kaldırdığı veya değiştirdiği yasa hükümleri uygulanabilir hale gelmez veya kendiliğinden yürürlüğe girmez, hukuki bir boşluk meydana gelir.
Hukukun görevi toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları çözümlemektir. O nedenle, herhangi bir olay, hakkında kural yoktur diye çözümsüz bırakılmaz. Bu gibi hukuki boşluğun bulunduğu durumlarda; hakim bizzat yasa koyucu gibi davranarak, olayı çözümlemek üzere Medeni Kanunun 1. maddesi hükmünce olaya uygulanacak kuralı bulmak ve uygulamakla yükümlüdür. ( YİBK. 18/11/1964 T. 2/4 ) Bu, hakim için aynı zamanda bir görevdir. Hakim önündeki davayı sonuçlandırmak zorundadır. Anayasanın 36/2.fıkrası uyarınca hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya dayanarak bir hakim önündeki uyuşmazlığı çözmekten kaçınamaz. Aksi halde sorumlu olur ( HUMK. 573/6,7 ). Esasen, Türk Medeni Kanunun 1. maddesinin özelliği, hakime kanun koyucu gibi kural koyma yetkisi vermiş olmasıyla önemi haizdir.
Hakimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için, çözümü gereken olaya uygulanabilir yasa hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması yeterlidir. Hakimin yasal boşluğu doldururken takip edeceği yol; Medeni Kanunun 1. maddesinde açıklandığı üzere, yasa koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hakim, yasa koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tespit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip; hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukuki güvenlikle bağdaşan bir kural bulmalıdır.
Bu yönde, en son 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile yapılan yasal düzenlemeyle aynı konu yeniden düzenlenerek anılan Kanunun bir yandan 9. maddesinde, Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış; aynı kanunla 506 Sayılı Kanunun 130. maddesine eklenen yeni fıkra ile "işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prim esas kazanç tutarının altına bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir" hükmü getirilmiş, yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 Sayılı Kanunun 79. maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir.
Hal böyle olunca her ne kadar 4958 Sayılı Kanunun konuya ilişkin 9,37 ve 49. maddelerinin yürürlük tarihi 06/08/2003 ise de; Kurumun re'sen prim tahakkuk işleminin yasal dayanağı hususunda oluşan bu hukuki boşluğun anılan yasal düzenleme göz önünde bulundurularak doldurulması gereği açıktır.
Bu yönde; 506 sayılı Kanunun 130. maddesine 4958 sayılı Kanunla eklenen fıkrada öngörülen yönetmeliğin Kurumca henüz yürürlüğe konmamış olması itibariyle işverenlerin yapılan işin niteliğine göre Kuruma asgari işçilik bildiriminde bulunup bulunmadıklarının belirlenmesinde ve yine inşaat işleri ile ihale konusu işlerde "ilişiksizlik belgesi" verilmesine ilişkin olarak; "asgari işçilik uygulaması" kapsamında değerlendirme yapılmasında, halen yürürlükte olan önceki genelge hükümleri göz önünde tutulmalıdır.
Davada somutlaşan olayda da, ihale konusu işe ilişkin asgari işçilik oranının, ... tarihinde ... başlanıp ... tarihinde sona eren bu iş nedeniyle ihale makamınca işverene ödenen toplam istihkak miktarının yüklenim konusu işle ilgili olarak malzemeli işçilik ya da salt işçilik ödemesine ilişkin fatura ödemelerin ve yine bu iş nedeniyle Kuruma bildirilen işçilik miktarının araştırılıp belirlenmesinden sonra; Kurumun 16-86 sayılı, 07.07.1994 günlü, 16-118 ek sayılı ve 17.11.1995 günlü genelgeleri kapsamında; işverence Kuruma asgari işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığı ve ayrıca işverenin işyeri kayıtlarına göre aylık sigorta prim bildirgelerinden doğan herhangi bir prim borcu olup olmadığı hususunda ehil bilirkişilerden rapor alınıp irdelenerek sonucuna göre dava konusu istem hakkında hüküm kurulmalıdır.
Mahkemece açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı biçimde karar verilmesi yerinde değildir.
2- Kabule göre de; Yargılama giderlerinden sayılan ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 423. Avukatlık Kanununun 169 ve Avukatlık Ücret Tarifesinin 1. maddelerinde düzenlenen, ancak müstakil bir varlığı olmayan ve ait olduğu davanın konusunu teşkil eden hak ve alacağa sıkı sıkıya bağlı bulunan avukatlık ücretinin; haksız çıkan tarafa yükletilmesi gerekir. Zira, haksız davranışta bulunan bir kimsenin, bu haksız davranışının bütün sonuçlarından sorumlu tutulması hukukun genel kurallarındandır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun, yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yükletilmesine ilişkin 417. maddesi bu ilkeye dayanmaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 388 ve 389. maddeleri uyarınca hükmün, taraflara yönelik olarak kurulması gerekirken, Avukatlık Kanununun; avukatla iş sahibi arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen 164/son maddesine yanlış anlam verilerek, taraflar lehine hükmolunması gereken avukatlık ücretinin; yazılı şekilde taraf vekillerine verilmesine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.12.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy