(506 S. K. m. 26, 87) (818 S. K. m. 43, 44)
İş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma giren sigortalıya bağlanan peşin değerli gelirler ile yapılan harcama ve ödemeler nedeniyle uğranılan Kurum zararının rücuan ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan ŞA-RA Enerji İnş.Tic. ve San.A.Ş. Avukatı tarafından istenilmesi ve davalı Avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23.03.2004 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davalı ŞA-RA Enerji İnş.Tic. ve San.A.Ş. adına Av. Abidin Şahin ile karşı taraf adına Av. H.Erdal Alaslan geldiler. Diğer davalılar adlarına kimse gelmedi. Duruşmaya başlandı. Hazır bulunan Avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi Ercan Turan tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1- Davacı Kurum, 506 sayılı Kanunun 26 ve 87. maddeleri yanında ayrıca 10. madde uyarınca da istemde bulunmuş olup, işverenin sorumluluğu yönünden uygulama önceliği bulunan bu madde koşullarının olayda gerçekleşip gerçekleşmediği yönünde herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamış olması, bunun sonucu olarak 506 sayılı Yasanın 10. maddesindeki sorumluluk koşullarının varlığının tespiti halinde, işverenin %100 kusurlu olduğu kabul edilerek hesaplanan maddi tazminat miktarından, Borçlar Kanununun 43 ve 44. maddeleri uyarınca sigortalının kusurunun %50 sinden az olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılarak gerçek zarar tavan değerinin belirlenmesi gereğine uygun inceleme gereklerinin kararda tartışılmamış olması,
2-506 Sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.
Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri yada işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.
İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde yada bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenlerde asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş yada işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
Davalı Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. vekilinin asıl işveren sıfatıyla 506 sayılı yasanın 87. maddesine dayalı sorumluluk koşullarına yönelik itirazları üzerinde durularak, davalının TEİAŞ'tan aldığı enerji hattı yapımına ilişkin belgeler getirtilerek, davalı ile taşeronu Ak-Pe Elektrik Mak. İnş.San.Tic.Ltd.Şti. arasındaki sözleşmelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, iddialarının yukarıda sıralanan hukuksal çerçevede değerlendirilmesi gereğinin gözetilmemiş olması,
3- Sigortalının sürekli işgöremezlik durumuna girmesine yol açan iş kazası, 40 kilogram ağırlıklı malzemeyi istif yerine taşırken ayağının kayması sonucu düştüğü yerdeki ağacın sağ gözüne batması şeklinde gerçekleşmiş olup, Çalışma Bakanlığı İş Müfettişinin 24.7.2001 tarihli raporunda, sigortalının %100 oranında kusurlu olduğu sonucuna varılmış, hükme dayanak yapılan 11.7.2003 tarihli bilirkişi raporunda ise, gözler için tehlikeli olan işteki çalışma nedeniyle koruyucu gözlük kaymaz türden ayakkabı verilip kullandırılmadığı, çalışma yerinin ağaç parçalarından temizlenmemiş olduğu gerekçeleriyle davalıların toplam %80 oranında kusurlu oldukları sonucuna varılmıştır. Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda varılan sonucun iş müfettişinin tespit ve yargısıyla çelişik olması yanında, çalışılan yerin enerji nakil hattı çekilen açık arazi olduğu gerçeğinden hareketle, bu tarz bir çalışma nedeniyle alınması gereken önlemlere ilişkin işçi sağlığı ve iş güvenliği kuralları ile bunların somut olayda ihlal ediliş biçimlerine ilişkin ayrıntılı irdeleme içeren, taraf itirazları ve önceki raporlar arasındaki çelişkiyi gideren bilirkişi kurulu raporu alınarak dosyadaki kanıtlar ışığında değerlendirilip sonuca varılması gereği gözetilmeksizin, yetersiz incelemeye dayalı kusur tespitinden hareketle hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı Kurum vekili ile Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, davacı Avukatı yararına takdir edilen 375.000.000 lira duruşma avukatlık parasının davalı ŞA-RA Enerji İnş.Tic. ve San.A.Ş.'ne, davalı Avukatı yararına takdir edilen 375.000.000 lira duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, 23.03.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy