(506 S. K. m. 79)
Dava: Davacı, eksik işçilik bildiriminde bulunulduğu gerekçesiyle resen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi E.T. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Karar: İmodsan 3000 kişilik mutfak teşkili işini üstlenen davacı şirket tarafından yürütülen iş nedeniyle eksik işçilik bildiriminde bulunulduğu gerekçesiyle resen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptali istemli davada, işin bütünü itibariyle klasik bir onarım veya inşaat işi olarak değerlendirilemeyeceği yaklaşımından hareketle, ihale konusu işi inşaat, tesisat, nakliye gibi bölümlere ayırıp, bu işlerin her biri için de asgari işçilik tespit komisyonunca belirlenen oranlardan daha düşük oranlar esas alınmak suretiyle düzenlenmiş bulunan bilirkişi raporuna dayanılarak sonuca varılmıştır.
İşin ihale aşamasında parçalara bölünmediği ve bütünlük arz eder şekilde yüklenildiği durumlarda, işçilik oranının tespitinin de bu genel nitelik gözetilerek belirlenmesi zorunlu olduğu gibi; Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması amacıyla oluşturulan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenmiş olan asgari işçilik değerleri, malzeme, işçilik, kar ve işin yürütülmesinde etken diğer unsurların, konuya ilişkin düzenlemeler ışığındaki hesaplamaya dayalı olarak belirli orandaki ifadesi olduğundan; işçilik oranlarının tespiti aşamasında unsur olarak gözetilmiş olan malzemeye ilişkin faturaların, istihkak bedelinden düşülmesine olanak bulunmamaktadır. Ancak, Kurum tarafından uygulanan işçilik oranının ihale konusu işin sıralanan unsurları yönünden uygunluk göstermediğinin ileri sürülme olanağı mevcut olduğundan, böylesi durumlarda, ihaleye ilişkin tüm belgeler getirtilerek, istihkakı oluşturan kalemler, kar payı, ihale indirimi, işin yapımında kullanılan teknoloji, genel ve yöresel rayiçler ile özellikle ihale konusu işin, asgari işçilik tespitine dayanak alınan verilerden uzaklaşan yönlerini ortaya koymak ve işin yapımında ileri teknoloji kullanılması nedeniyle o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik gerçekleştiği yönündeki iddianın ispatı işverene aittir. Kuşkusuz bu iddia soyut tanık beyanlarına dayandırılamayacağından, işverenin bu iddiasını somut nitelikte delillerle ortaya koyması gerekir.
Özellikle, işin niteliği dikkate alınarak yüksek teknoloji ürünü makine ve araçların işverenin o işe dair makine parkında bulunup bulunmadığı, ya da işyeri dışından temine ilişkin belgeler mahkemeye ibraz edilmeli, bu araçların fiilen kullanılıp kullanılmadığı incelenmelidir. Sunulan belge ve kanıtların, uygulanan işçilik oranı yönünden değerlendirilip, gerçeğe uygun olup olmadığı konusunda yapılacak inceleme ise, gerek duyulduğunda ihale konusu iş kolunda teknik bilgi sahibi bilirkişilerin katılımıyla işyerinde keşif yapılmak suretiyle gerçekleştirilmeli; işçilik oranları konusunda farklı sonuca varılması halinde, gerekçelerinin ayrıntılı olarak ortaya konulup denetlenmesi gereği üzerinde durulmalıdır. Ayrıca, ihale konusu iş için, inceleme döneminde geçerli genelge içeriğinde işçilik oranı öngörülmemiş olduğundan, Sigorta Prim Takip ve Tahsilat Dairesi Başkanlığı'nın, 14.05.2003 tarih, 355362 sayılı yazıyla bildirilen % 8 işçilik oranı uygulandığı halde; 29.9.2005 tarihli tebliğe konu listede, mutfak tesisatı işi karşılığında % 1 işçilik oranı öngörülmüş olmasının, ihale konusu işle uyumu ve itiraza konu oranın gerçekliğinin değerlendirilmesinde unsur olarak gözetilme gereği üzerinde durulmalıdır.
Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında yeterli irdeleme yapılmaksızın, ihale konusu ikmal inşaatını, farklı iş kollarına ayırıp, her bir iş kolu yönünden daha düşük işçilik oranı tespitine ilişkin yaklaşımın dayanaklarını da ortaya koymayan ve istihkakın ağırlıklı kısmını işçilik hesabı yönünden değerlendirmeye almayan bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA 07.03.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy