(506 S. K. Geç. m. 81) (1479 S. K. m. 24) (YHGK 23.05.2001 T. 2001/21-420 E. 2001/430 K.)
Dava: Davacı, 15.12.1979-17.05.1989 döneminde Bağ-Kur sigortalısı,17.05.1989-26.01.2000 döneminde SSK sigortalısı olduğunun tespitini, Bağ-Kur sigortalılığı dönemde prim borcu bulunmadığının tespitini ve 28.12.2004 tarihinden itibaren SSK'dan yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitini istemiştir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, taraflar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Şerafettin Özyürür tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Dava konusu somut olayda; davacının Kuaförlük işinden dolayı oda kaydına dayalı olarak 15.12.1979 tarihi itibarıyla 1479 sayılı yasa kapsamında Bağ-Kur sigortalılık tescilinin yapıldığı, tescile esas oda kaydının 15.12.1979-28.11.1991 tarihleri arasında; vergi kayıtlarının 01.02.1980-31.12.1980, 01.01.1985-01.12.1985, 06.10.1988-18.17.1991 tarihleri arasında; Menemen şoförler odası kaydının 09.10.1989-15.07.1991 ve 05.01.1998-28.05.2004 tarihleri arasında; Sicil memurluğu kaydının 28.03.1985-29.07.1991 ve 26.01.1998-27.05.2004 tarihleri arasında olduğu, keza davacının 10.05.1989-30.09.1989, 22.03.1994-30.04.1994, 01.05.1994-16.10.1996, 15.12.1996-10.01.1997, 01.03.1997-10.10.1998 ve 04.03.1999-26.01.2000 tarihleri arasında toplam 1852 gün 506 sayılı yasa kapsamında sigortalılığının bulunduğu, davacının 28.12.2004 tarihinde davalı SSK'dan tahsis isteminde bulunması üzerine davalı Bağ-Kur tarafından davacının kuruma tabi sigortalılığı, anılan kayıtlar ve SSK'lı çalışmalar gözetilerek 15.12.1979-20.04.1982,01.01.1985-28.11.1991 ve 27.01.2000-28.05.2004 tarihleri arasındaki dönemler yönünden belirlenerek prim borcu çıkarılması üzerine açılan iş bu dava ile davacı;15.12.1979-17.05.1989 döneminde 1479 Sayılı Yasa kapsamında Bağ-Kur sigortalısı ve bu döneme ilişkin olarak prim borcu bulunmadığının tespitini, 17.05.1989-26.01.2000 döneminde ise SSK sigortalısı olduğunun tespiti ile 28.12.2004 tarihinden itibaren SSK'dan yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitini istemiştir. Mahkemece, davacının 15.12.1979-20.04.1982 ve 01.01.1985-18.07.1991 tarihleri arasında 1479 Sayılı Yasa kapsamında Bağ-Kur, 22.03.1994-26.01.2000 döneminde 1755 gün SSK sigortalısı olduğu, Bağ-Kur'a tabi anılan dönemler yönünden prim borcu bulunmadığının tespitine karar verilirken, 506 sayılı Yasanın geçici 81/B-b maddesi gereği en az 5000 primi ödenmiş gün sayısı bulunmadığından (4957 günü olduğundan) bahisle tahsis isteminin reddine karar vermiştir.
01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24. maddesine göre, bir kimsenin zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olması için, meslek kuruluş kaydı ile birlikte, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışması gerekir. Öte yandan, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı yasanın 6. maddesi ile değişik 1479 sayılı Yasanın 24. maddesinde, zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olmak için ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olma, gelir vergisinden muaf olanların da meslek kuruluşuna kayıtlı olması hükmü yer almaktadır. Yine, 22.03.1985 tarihinde 3165 sayılı Kanunla getirilen düzenleme ile de kendi nam ve hesabına çalışanlardan vergi mükellefi olan, esnaf siciline veya meslek kuruluşuna kaydı olanların Bağ Kur sigortalısı olacağı belirtilmiştir.
20.04.1982 ve 22.03.1985 tarihlerinde yapılan değişiklikler; değişiklikten önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılıklarına son vermediğinden, değişikliklerin yürürlüğe girdiği 20.04.1982 tarihinden önce meslek odası kayıtlarına göre zorunlu sigortalılık niteliğini kazanmış sigortalıların sigortalılık niteliklerini kaybetmeyeceğinin kabulü ile 20.04.1982 ve 22.03.1985 tarihlerinden sonra Bağ-Kur'a yeni kayıt ve tescil edilecekler için söz konusu kanunlarla getirilen değişiklikler uygulanmalıdır. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak bulunmadığı ortadadır.
Kaldı ki, 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Kanunun 24. maddesinde yapılan değişiklikte, vergi mükellefi olmayan vergiden muaf olanlardan, kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olanların da zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılacağı açıktır. (HGK.nun 23.05.2001 T. 2001/420-430 sayılı kararı)
Yukarıdaki maddi ve hukuki olgular birlikte gözetildiğinde; Davacının kuaförlük işinden dolayı 15.12.1979 tarihinde başlayan oda kaydının uyuşmazlığa konu 20.04.1982-01.01.1985 döneminde kayden devam ediyor olmakla birlikte, zorunlu sigortalılığın bir koşulu olan kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun varlığı yöntemince araştırılmalıdır. Yapılacak araştırma sonucu bağımsız çalışmanın varlığı sonucuna ulaşılır ise bu durumda, davalı Bağ-Kur'dan bu dönemi de kapsayacak şekilde kabule konu tüm dönemler yönünden prim borcunun bulunup bulunmadığı sorulup belirlenmeli, varlığı halinde ödeme için davacı tarafa süre verilmeli ve ödeme durumunda ödeme tarihini takip eden aybaşından itibaren tahsise karar verilmelidir. Prim borcunun varlığı konusunda niza çıkması durumunda ise, bu konuda bilirkişi incelemesi yapılmalı ve varılacak sonucuna göre karar verilmelidir.
Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 19.02.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy