(506 S. K. m. 79, 80) (Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 34)
Dava: Dava, Kurum tarafından eksik işçilik bildirimine dayalı olarak tahakkuk ettirilen ve davacı tarafından ihtirazı kayıtla ödenen 28.544,85 TL'nin ödeme tarihinden yasal faizi ile istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi H. Ö. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Karar: İşin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının Kurumca resen hesaplanmasına ve buna göre belirlenecek sigorta primlerinin 506 sayılı Kanunun 80. maddesine göre tahsiline imkan sağlayan 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu kanununun 6. maddesindeki hüküm 08.12.1993 tarihinde 3917 sayılı Kanunla yürürlüğe girmiştir.
Söz konusu maddenin 12. fıkrası asgari işçilik miktarının tespitinde ...yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurların dikkate alınması gerektiğini belirtmiş, yasal düzenlemeye paralel olarak Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 34. maddesine eklenen 3 fıkra ile de Asgari işçilik tespitinde göz önünde bulundurulacak esasların Kurumca belirleneceği öngörülmüştür.
Kurum yukarıda açıklanan yasa ve yönetmelik hükümlerine dayanarak çeşitli tarihlerde yayınladığı genelge ve genel tebliğlerle uygulama esaslarını açıklamıştır. 6. maddede asgari işçilik miktarını tespite yönelik uygulamanın alanı, yani hangi tür işlerde yapılacağı açıkça belirlenmediği halde, Kurum genelge ve genel tebliğlerinde bunu ihaleli işler ile özel bina inşaatları olarak sınırlandırmış, 4958 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme çerçevesinde ise 506 sayılı Kanunun 79. maddesinin 12. fıkrasına eklenen hükümle bu husus yasal nitelik kazanmıştır.
Bu kapsamda, asgari işçilik tespitine ilişkin Kurum işlemi üzerine resen tahakkuk ettirilen prim borçlarına karşı işveren, tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde Kuruma itiraz edebileceği gibi itirazın reddi halinde, red kararının tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde iş mahkemesine dava açabilir. Asgari işçilik incelemesinin teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle, mahkemenin bu tür davalarda çözüm için, konuda uzman bilirkişilerden rapor alması gerektiği, esasen uygulamanın da bu yönde olduğu tartışmasızdır.
Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, izlenecek yola gelince, özel bina inşaatlarında binanın ruhsatında kayıtlı alanı (binanın ruhsatı mevcut değilse bu husus mahallinde yapılacak keşifle belirlenmelidir) ile Bayındırlık Bakanlığı birim maliyet bedeli çarpımı sonucu bulunacak yaklaşık maliyet bedeline işin yapım tarihinde yürürlükte bulunan Kurumca tespit edilmiş asgari işçilik oranının uygulanması sonucu elde edilecek miktarın asgari işçilik tutarı olarak kabul edilmesi, ihale konusu işlerde ise müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir.
İşveren işin yapımında ileri teknoloji kullandığını ileri sürerek o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik gerçekleştiğini iddia ediyorsa bunun ispatı işverene aittir. Kuşkusuz bu iddia soyut tanık beyanlarına dayandırmayacağından, işverenin bu iddiasını somut nitelikte delillerle ortaya koyması gerekir. Özellikle, işin niteliği dikkate alınarak yüksek teknoloji ürünü makine ve araçların işverenin o işe dair makine parkında bulunup bulunmadığı ve fiilen kullanılıp kullanılmadığı araştırılmalı, buna dair belgeler mahkemeye ibraz edilmelidir.
Aynı şekilde yapılan işin niteliği veya işyerinin büyüklüğüne dair uyuşmazlıklarda, özel bina inşaatlarında proje sözleşme, inşaat ruhsatı gibi belgeler, ihaleli işlerde ise proje, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalıdır. Keza, dava konusu işin makine parkında mevcut makine ve araçlarla yapıldığı iddia ediliyorsa, bunun işverence belgelendirilmesi, asıl işyerinin Kurum tarafından ayrıca tescil edilmiş olması halinde bu husus dikkate alınarak asgari işçilik hesabı yapılmalıdır.
İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, mahkemece bu işin daimi işçilerle yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.
Öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.
Davaya konu somut uyuşmazlıkta, davalı Kurum tarafından, ilgili genelgede anılan ihale konusu işe ait işçilik oranının bulunmaması sebebiyle, ilgili teknik komisyon tarafından işçilik oranının %6,95 olarak belirlendiği, bu oran esas alınarak yapılan değerlendirmede davacının eksik işçilik bildiriminde bulunduğu sonucuna varıldığı, işbu dava ile davacı tarafın %6,95'lik oranın yanlışlığının ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır. Mahkemece, işin yol inşaatı işi olduğu ve asgari işçilik oranının %4 olduğu kabul edilerek, hak edişler toplamına göre asgari işçilik miktarı ve ödenmesi gereken prim tutarı hesaplanarak sonuca gidilmiş ise de, davacı tarafından yüklenilen iş, Şiran yolunun tasfiye sanat yapıları, köprü alt temel yapımı, temel ve sathı kaplama mıcır temini işi olup, hak ediş raporlarının da içeriğinden, işin sadece, asgari işçilik oranlarını gösterir 29.09.2005 tarihli tebliğin yol, demiryolu başlıklı işler listesinin 1. sırasında yer alan ve hakkında %4 işçilik oranı öngörülen alt temel, temel malzemesi ve stabilize işleri niteliğinde olmayıp, sanat yapıları, köprüler ve üst yapı işlerini de içerdiği sabittir. Hal böyle olunca, ilgili işkolunda uzmanlığı olan bir teknik bilirkişinin görüşünü yansıtmayan, tüm hak ediş tutarı üzerinden %4 asgari işçilik oranına göre asgari işçilik tutarı ve prim borcunun belirlenmesine yönelik bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması isabetsizdir.
Mahkemece yapılacak iş, davacı tarafından ihale ile üstlenilen işte, %6,95 işçilik oranı uygulanması gerektiğine ilişkin davalı Kurum işleminin dayanakları belgeler getirtilerek, davacı ile ihale makamı arasında düzenlenen sözleşme konusu ve kapsamında belirtilen işler tek tek gözönünde bulundurularak, 506 sayılı Kanun'un 80. maddesinin 12. fıkrası gereğince yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, emsal işyerleri ile karşılaştırılması ilgili meslek kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak, asgari işçilik oranlarına ilişkin olarak dava konusu dönemde yürürlükte bulunan davalı Kurum genelge ve genel tebliğleri göz önünde bulundurulmak suretiyle, konusunda uzman bilirkişi heyeti aracılığıyla, dava konusu işlerde esas alınması gereken asgari işçilik oranını tespit edilerek, akabinde, davacıya ödenen toplam istihkak tutarının, tespit edilen asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına göre davacının ödemekle yükümlü olduğu işçilik prim tutarı belirlenerek, varılacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13.06.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy