(5510 S. K. Geç. m. 7) (506 S. K. m. 6, 79)
Dava: Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkeme, davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi M. A. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Karar: 1-) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, .. sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. 506 sayılı Kanunun kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibariyle beş yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanunun 5. maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanunun 3. maddesiyle yeniden beş yıl olarak belirlenmiştir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihi de kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde; işverenin bilgisi dahilinde davacıların İstanbul'da olduklarını iddia ettikleri 01.09.1999 - 01.03.2000 tarihleri arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve buna bağlı olarak 01.09.1999 tarihi öncesine ilişkin olarak hakdüşürücü sürenin geçip geçmediğine dair değerlendirme ve tartışma yapılmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması;
2-) Davacı H. B. yurtdışında olduğunu beyan ettiği 1 ay ve 22 günlük sürelerin tümü araştırılmaksızın yazılı şekilde karar verilmiş olması;
3-) 5502 sayılı Kanunun 36. maddesi gereğince davalı Kurumun harçtan muaf olduğu gözetilmeksizin yargılama masrafına eklenmek suretiyle harçtan sorumlu tutulmuş olması; usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenleridir.
O halele, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan A. H. G. ve N. G.'e iadesine, Üye A. C.'ın muhalefetine karşı; Başkan S. C., Üyeler F. A., Ç. Ş. ve T. A.'ın oylarıyla ve oyçokluğuyla, 18.04.2011 gününde karar verildi.
KARŞI OY
Davacılar davalılara ait arazide (140 dönüm fındık bahçesi, kavaklık vs.) 13.07.1991 tarihinden dava açıldığı 20.08.2008 tarihine kadar aralıksız olarak birlikte hizmet akdiyle çalıştıklarını ancak bu sürelerden çok azının SSK'ya bildirildiğini öğrenmeleri üzerine eldeki bu davayı açtıklarını ve hizmetlerinin tespitini talep etmektedirler. Hizmet aktinin devamı süresince arazi içerisindeki boş evde ailece ikamet ettikleri ve arazi işlerini buradan yönettiklerini iddia etmektedirler.
Mahkemece, hizmetin aralıksız gerçekleştiği kanaatiyle davacılar için ayrı ayrı olmak üzere talepler kabul edilmiş olup yalnızca kendi beyanlarında samimiyetle bildirilen ve işverenin bilgisi dahilinde olduğu vurgulanan İstanbul'da geçirilen süre ile (01.09.1999-01.03.2000) SSK'ya bildirilen hizmetler dışlandıktan sonra talebin tümü hakkında kabul şeklinde hüküm kurulmuştur.
Bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespit edilmesine rağmen yargılama sırasında ve hüküm kurulurken davacıların aldığı ücretin ödeme şekli ve miktarı araştırılmamış olup, neticesinde prime esas kazanca (SPEK) hükümde yer verilmemiştir.
Dosyada yeminli ifadelerine yer verilen tanıklardan özellikle K. K. ile E. A.'ın beyanlarında davacıların asıl mülk sahibi olan davalıların babası F. G. zamanında yukarıda belirtilen tarihlerde İstanbul'a izinle gittikleri ve oradan önceden belirlenen tarihte çağrılmaları üzerine eski ikametgahlarına ve işyerlerine (araziye) döndükleri anlaşılmaktadır. Yine son celsede davacılara açıklattırılması üzerine davacıların 01.09.1999'dan 01.03.2000 tarihine kadar İstanbul'a gittikleri Baba F. G.'e de durumu anlattıklarını ve Mart ayına kadar gidin ve dönün dediğini hakime ifade etmişlerdir. Bu durumda davacıların o tarihteki işverenin izni ile 6 ay gibi kısa bir süre için İstanbul'a gidip geri geldikleri anlaşılmaktadır.
1991 yılında işe başladıkları ve hiç ara vermeden çalıştıkları göz önüne alındığında 1999 yılında birikmiş yasa gereği birikmiş 8 yıllık izinlerinin bulunduğu görülmektedir. Tarafların anlaşması ile izin süreleri tek defada da kullandırılabilir. Taraflarca iş akdi feshedilmediğine göre İstanbul'da geçen bu sürenin yıllık izin süresi olarak kabul edildiği düşünülmelidir. Yıllık izinde geçen süreler esasen İş Kanuna göre hizmetten sayılır, bu nedenle hizmet akdine ara verilmediği kabul edilmelidir. Bu hususta taraf iradelerin ittifak halinde olması yeterlidir. Dosya kapsamına göre de adı konmamış bulunan ve toplam hizmet süresinin karşılığı olarak işyeri dışında geçen 6 aylık sürenin işverence yıllık izin hakkının kullandırılması olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hal böyle olunca, davacıların hizmet akitlerine ara vermeksizin 1991'den 2008 yılına kadar aralıksız gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Davalı taraf aksini iddia etmemiş ve ispatlayamamıştır. Son celse de davalı avukatının, davacıların açıklamalarına itiraz etmediği de görülmektedir.
Yüksek Dairenin bozma kararında ise, çalışılmadan İstanbul'da geçen 6 aylık sürenin hizmet akdini kesintiye uğrattığından 01.09.1999 öncesi hizmetlerin hak düşürücü sürenin geçip geçmediğine dair değerlendirme yapılmamasını bozma sebebi saydığı görülmektedir.
Oysa ki, maddi olay dosya kapsamından net olarak tanık ve taraf beyanlarıyla yeterince mahkemece açıklığa kavuşturulmuştur. 1999'daki hizmete ara verme sebebi hukuki nitelikçe değerlendirildikten sonra hak düşürücü sürenin geçmeyeceği iş yasası gereğince ortadadır. Ayrıca araştırılması gereken bir husus bulunmamaktadır. Hukuki tavsif mahkemeye ait olduğundan karar gerekçesinde uzun uzun anlatılmamış bulunsa da sonuç itibariyle mahkemenin kararı isabetlidir.
Ancak, tüm yargı faaliyetlerinin ve mahkeme kararlarının Anayasanın 138. maddesi gereğince gerekçelendirilmesi zorunludur. Bu gerekliliğe rağmen mahkeme ilamında davanın açıkta geçen hizmet süresine rağmen hangi hukuki nedenle kabul edildiği belirtilmediği gibi ücrete ilişkin gerek taraflara gerekse tanıklara yeterince açıklatma yaptırılmamıştır. Bu haliyle mahkeme kararının ileride infaz işlemleri sırasında yeterlilik arzetmeyeceği görülmektedir. Bu hususlar yerine getirilmeden de mahkeme ilamının yeterli kabul edilmesi mümkün değildir.
Yüksek Daire çoğunluğunun bozma nedenine katılmamakla birlikte yerel mahkeme kararını yukarıda anlatılan bu nedenlerle eksik bulduğumdan değişik gerekçeyle bozulması gerektiği kanısındayım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy