(506 S. K. m. 2, 6, 79)
Dava: Dava, Kurum işleminin iptali ile 506 Sayılı Kanun hükümleri kapsamındaki zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı SGK Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi Tolga Özmen tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Karar: Dava dışı işverene ait gözlükçülük faaliyetinin yürütüldüğü işyerinde 25.04.2008 tarihinde çalışmaya başladığı yönünde hakkında hazırlanan sigortalı işe giriş bildirgesi 24.04.2008 günü davalı Kuruma verilen davacının tescil işleminin gerçekleştirildiği, 09.06.2009 tarihinde Kurum Kontrol Memurluğunca düzenlenen İşyeri Durum Tespit Tutanağında, davacının işyeri dosyasının, sağlık kurulu raporunun ve sözleşmesinin bulunmadığına, zaman zaman işyerine geldiğine dair işveren beyanına yer verildiği, sonrasında, işyerinde fiili çalışmasının bulunmayıp, taraflar arasında hizmet akdi ilişkisinin kurulmadığı yönünde görüş ve saptama içeren 20.07.2009 tarihli Kurum Kontrol Memurluğu Raporu'na dayanılarak davacının işe giriş bildirgesinin, tescilinin ve sigortalılığının iptal edildiği anlaşılmakta olup, ergin olmayan davacıya velayeten anne ve babası tarafından açılan işbu davada istem, Kurum işleminin iptali ile 25.04.2008-01.05.2008 tarihleri arasında toplam yedi gün süreyle hizmet akdine dayalı çalışmanın ve sigortalılığın tespitine yöneliktir.
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun Sigortalı sayılanlar başlığını taşıyan 2 nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre sigortalı sayılacağı belirtildikten sonra, Sigortalı sayılmayanlar başlıklı 3'üncü maddesinde, kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Sigortalılığın başlangıcı ve mecburi oluşu başlığını taşıyan 6 ncı maddesinde; çalıştırılanların, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları, sigortalılarla bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin, sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağı, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı açıklanmış, Prim belgeleri başlıklı 79'uncu maddesinde; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca belirlenmeyen sigortalıların, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilamla kanıtlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamlarıyla prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı bildirilmiş, Sigortalılık süresi başlığını taşıyan 108'inci maddesinde, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 Sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarih olduğu yönünde düzenleme yapılmıştır.
Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine (hizmet akdine) göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3'üncü maddede belirtilen sigortalı sayılmayan kişilerden olunmamasıdır. Bununla birlikte hizmet akdi, pozitif hukukumuzda B.K.nun 313-354 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin parça üzerine hizmet veya götürü hizmet adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, ücret unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 Sayılı Kanunun sistematiği ve maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekmektedir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, zaman ile bağımlılık unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimiyle ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.
Diğer taraftan; sigortalı statüsünde bulunmayan, sigortalı niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden söz etme olanağı bulunmamaktadır. Olağan olarak sigortalılık niteliği, taraflar arasında iş sözleşmesi ilişkisinin kurulması ve çalışmaya/çalıştırılmaya başlanmasıyla kazanılmakta olup, yazılı olarak düzenlenen veya sözlü olarak benimsenen sözleşmeyle birlikte, sigortalılığın oluşumu yönünden eylemli (fiili = gerçek) çalışma olgusunun varlığının da kanıtlanması gerekmektedir. Kuruma verilen ve çalışmayı (hizmeti) ortaya koyabilecek belgeler; gerek 506 Sayılı Kanunda, gerek 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda, gerekse anılan Kanunlara dayanılarak hazırlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği (SSİY)'nde açıklanmış olup, sigortalılıktan söz edilebilmesi için, eylemli çalışmanın varlığı, hizmet tespiti davaları yönünden kabul edilen yöntem ve ilkelere uygun biçimde saptanmalıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin belirlenmesine dair davalar kamu düzeniyle ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup, mahkemece, tarafların gösterdiği/sunduğu delillerle yetinilmemeli, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için mutlak koşul niteliğindeki hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı ortaya konulmalıdır.
Ayrıca vurgulanmalıdır ki; Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafından 1973 yılında Cenevre'de kabul edilen, ülkemizde 23.01.1998 gün ve 4334 Sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan, Bakanlar Kurulu'nca 25.05.1998 tarihinde onaylanarak 21.06.1998 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan İstihdama Kabulde Asgari Yaşa İlişkin 138 Sayılı Sözleşme'nin 1'inci maddesinde, Sözleşme'nin kendisi için yürürlükte olduğu her üyenin, çocuk işçiliğini etkin bir şekilde ortadan kaldırmayı ve istihdama ve çalışmaya kabul için asgari yaşın, giderek gençlerin fiziksel ve zihinsel yönden tam olarak gelişmelerine olanak tanıyacak bir düzeye yükseltilmesini sağlayan ulusal bir politika izlemeyi kabul ettiği, 2 nci maddesinde, Sözleşme'yi onaylayan her üyenin, onay belgesine ekleyeceği bir açıklamayla kendi ülkesinde ve kendi ülkesinde kayıtlı bulunan ulaşım araçlarında istihdama veya çalışmaya kabul için asgari yaş sınırını belirleyeceği, Sözleşme'nin 4'üncü ve 8'inci maddeleri saklı kalmak üzere, hiç bir kimsenin bu yaşın altında herhangi bir meslekte istihdama ve çalışmaya kabul edilmeyeceği, buna göre belirlenen asgari yaş sınırının, zorunlu öğrenim yaşının bittiği yaşın altında ve her durumda on beş yaşın altında olmayacağı, ancak, ekonomisi ve eğitim olanakları yeterince gelişmemiş olan her üyenin, varsa ilgili işveren ve işçi örgütlerinin görüşünü aldıktan sonra asgari yaşı başlangıçta on dört olarak belirleyebileceği öngörülmüş; Anayasa'nın Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma başlıklı 90'ıncı maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamayacağı, Çalışma şartları ve dinlenme hakkı başlığını taşıyan 50. maddesinde, kimsenin, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı, küçükler ve kadınlarla bedensel ve ruhsal yetersizliği olanların çalışma koşulları bakımından özel olarak korunacakları belirtilmiş; 222 Sayılı İlköğretim Ve Eğitim Kanununun 59'uncu maddesinde, ilköğrenim çağında olup da zorunlu ilköğretim kurumlarına devam etmeyenlerin, hiçbir resmi ve özel işyerinde veya her ne surette olursa olsun çalışmayı gerektiren başka yerlerde ücretli veya ücretsiz çalıştırılamayacakları, ilköğretim kurumlarına devam ettiklerini belgeleyenlerin ise, çocukların çalıştırılmasını düzenleyen kanun hükümleri uygulanmak koşuluyla ancak ders zamanları dışında bu gibi yerlerde çalıştırılabilecekleri açıklanmış; 4857 Sayılı İş Kanununun 13'üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmi süreli iş sözleşmesi olduğu, 63'üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok kırk beş saat olduğu, 71'inci maddesinde, on beş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılmasının yasak olduğu, ancak, on dört yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocukların, bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilecekleri, okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma sürelerinin, eğitim saatleri dışında olmak üzere, en fazla günde iki saat ve haftada on saat olabileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu açıklamalar karşısında inceleme konusu dava irdelendiğinde, mahkemece yapılan yargılama sonunda işverenle birlikte toplam üç tanığın iddiayı doğrulayan anlatımlarına dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de, toplanan kanıtların hüküm vermeye elverişli olmadığı belirgindir. Bu bakımdan; davaya konu döneme dair 2008 yılının Nisan ve Mayıs ayına ait aylık prim ve hizmet belgelerinde bildirimleri yapılan tüm sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilerek ayrıntılı ve aydınlatıcı ifadeleri alınmalı, ayrıca, aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve bunların çalıştırdığı kimseler yöntemince belirlenerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, ilgililer arasında hizmet akdi (iş sözleşmesi) ilişkisinin unsurlarıyla birlikte bulunup bulunmadığı, hizmetin gerçekleştiği ileri sürülen tarih itibarıyla on beş yaşını doldurmamakla birlikte, on dört yaşını bitirdiği ve Lise 1 öğrencisi olduğu saptanan davacı yönünden eylemli çalışma olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği tüm açıklığıyla ortaya konulmalı, böylelikle toplanan kanıtlar, yukarda belirtilen yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu istemin hüküm altına alınması isabetsiz olduğu gibi, kabule göre, tanıklarca günde üç saat çalıştığı belirtilen davacının hizmetinin kısmi süreli (yarı zamanlı) olduğu dikkate alınmaksızın talebin tam gün üzerinden karara bağlanması da usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde iadesine, 17.10.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy