(6183 S. K. m. 58) (506 S. K. m. 140)
Dava: Davacılar, asıl davada re'sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı sebebiyle borçlu olmadıklarının tespitini, birleşen davalarda da idari para cezası ve prim borcundan kaynaklanan ödeme emirlerinin iptalini ve 5084 Sayılı Yatırımın ve İstihdamın Teşvikiyle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la öngörülen teşvikten yararlanma hakları bulunmadığının tespitini talep etmiştir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Dilek Doğan tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Karar: 1- Asıl davaya dair olarak;
Davanın yasal dayanağı, uyuşmazlığa konu dönemde yürürlükte bulunan 506 Sayılı Kanun'un 79 ve 130'uncu maddeleri olup; anılan maddelere göre, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji gibi kıstaslardan hareketle, Kuruma bildirilmesi gereken sigortalı sayısı, çalışma süresi ve prime esas kazançların Kurum müfettişlerince denetlenmesiyle, sigortalılarla ilişkilendirilmeksizin re'sen prim tahakkuk ettirilebileceği düzenlenmiştir.
Somut olayda, Kurum müfettişi tarafından, Turizm Seyahat işletmesine dair olarak, otogar kayıtları incelenmiş, Ulaştırma Bakanlığından otobüslere dair düzenlenen 26 adet kira sözleşmeleri celbedilmiş, otobüslerini kiraya verdiklerini beyan eden şahısların beyanları alınmış, emniyet kayıtlarından illere göre sefer sayıları talep edilmiş, Karayolları Trafik Kanununda öngörülen dinlenme süreleri ve otogar kayıtlarında gözüken ve Bağ-Kur sigortalısı olduğu belirlenen kişilere ait listeler de dikkate alınmak suretiyle re'sen prim tahakkuk ettirilmiştir.
Mahkemece, hükme esas alınan üçlü mali müşavir bilirkişi raporunda ise; Şirkete ait kayıt ve defterlerin incelendiği, kira sözleşmelerine dair faturaların şirket kayıtlarında bulunmadığı, komisyon faturalarının mevcut olduğu, dinlenen tanıkların da otobüslere dair her tür giderin kendilerine ait olduğunu belirttikleri, şirketin fatura karşılığı komisyon aldığı, Kurum'un re'sen prim tahakkuk ettirmesinin sözleşmelerin kira sözleşmesi olarak nitelendirilmesinden kaynaklandığı, oysa ki taraflar arasında komisyon sözleşmesinin bulunduğu belirtilmiştir.
Anılan bilirkişi raporu gözetilmek suretiyle davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuşsa da; Mahkemece, yapılan yargılama eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.
Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle 3. şahıslara ait olan otobüslerin V... Limited şirketi adına kira sözleşmesi ile mi, komisyon sözleşmesi ile mi, çalıştığının tespiti gerekmektedir.
Hükme esas alınan ve Mahkemece talimatla dinlenen tanıklardan B. A. Otobüsünü firmada komisyon karşılığı çalıştırdığını beyan etmişse de, aynı şahsın Kurum müfettişine verdiği ifadede; V... Limited Şirketi'ne aracı kiraladıklarını, sözleşmenin sadece taşıt kiralanmasına yönelik olduğu ve başkaca sorumluluk taşımadıklarını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Dinlenen tanık H. B. da; Mahkemede otobüsle yolcu taşımacılığını yaptığını, kar ve zararın kendisine ait olduğunu, V... firmasının kesmiş olduğu biletlerden komisyon aldığını, şoförün sigortasının ve maaş ödemelerinin kendisine ait olduğunu belirtmiş, Kurum müfettişine verdiği ifadede ise; aracın V... Limited Şirketi'ne kiralandığını, araçta çalışan işçilerin anılan şirketin işçileri olduğunu, kendisinin herhangi bir sorumluluk taşımadığını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Dinlenen diğer tanıkların da; 28.11.2008 tarih ve 106193/air: 04 Sayılı Teftiş raporunda kira sözleşmelerinin bulunduğunun belirtildiği görülmektedir.
Bir kısım sözleşmenin, 2009/293 Esas sayılı dosyada mevcut olduğu ve sözleşmelerde personelin sigorta primleri konusundaki sorumluluğun araç sahibine ait olduğunun belirtildiği anlaşılmakta ise de; tüm sözleşmeler yönünden bir inceleme yapılmadığı görülmektedir.
Mahkemece yapılması, gereken iş; davacı Turizm şirketi ile 3. şahıslar arasında düzenlenen 26 adet sözleşmenin tamamını celbetmek, lafzıyla bağlı kalmaksızın sözleşmelerin içeriği de değerlendirilmek suretiyle, sözleşmelerin kira sözleşmesi mi, komisyon sözleşmesi mi olduğunu belirlemek, gerekirse terminal otobüs çıkış kayıt defterlerini ilgili Kuruluştan istenerek, asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu bilirkişinin de aralarında bulunduğu üç kişilik heyetten rapor alarak hasıl olacak duruma göre karar vermekten ibarettir.
2- Birleşen 2009/293 Esas, 2010/9 Sayılı dava yönünden,
Davanın idari para cezasından kaynaklanan ödeme emrinin iptaline dair olduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece, Kurum'dan dayanak belgelerin kısmen celbedildiği görülmekte ise de, davanın içeriği de dikkate alınarak davalı Kurumdan herbir ödeme emrinin dayanak kaydının ayrı ayrı ilişkilendirilmek suretiyle Kurum'dan celbedilmesi gerekmektedir.
6183 Sayılı Kanunun 55 inci maddesi, vadesinde ödenmeyen kamu alacaklarının tahsili amacıyla ödeme emri düzenlenmesi olanağını öngörmüş olup; ödeme emrine konu edilen alacağın, kesinleşmiş ve tahsil edilebilir aşamaya gelmiş olması zorunluluğu bulunmaktadır. İtiraz prosedürü tamamlanmadığı halde, takibe konu edilen idari para cezası mevcut ise, 5510 Sayılı Kanunun 102. (506 Sayılı Kanunun 140) maddesi uyarınca başlamış olan prosedür bulunup bulunmadığı araştırılarak, mevcut ise sonuçlanması beklenip; kesinleşen idari para cezası miktarının tespitiyle, bu miktara dair ödeme emri yönünden, 6183 Sayılı Kanunun 58 inci maddesinde sınırlı olarak sayılmış nedenlere dayalı incelemeyle sonuca varılmalıdır.
Mahkemece yapılacak iş; birleşen davalardaki idari para cezaları ve ödeme emirlerine dair tüm dosya ve belgeleri celbetmek suretiyle ödeme emirlerinin tebliğ tarihleri nazara alınarak birleşen davaların 6183 Sayılı Kanun'un 58 inci maddesindeki 7 günlük hak düşürücü süre içerisinde açılıp açılmadığını tespit etmek, süresinde açılmış ise ödeme emirlerinin her birine itiraz kapsamında; 506 Sayılı Kanun'un 140. maddesi uyarınca başlatılmış prosedürün bulunup bulunmadığını araştırmak, varlığı saptandığında idari para cezasının kesinleşmesi olgusu bekletici sorun yapılarak, elde edilecek sonuca göre, davacının idari para cezalarından sorumlu olup olmayacağı saptamak ve buna göre ödeme emirleriyle ilgili bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre sair itirazların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 20.10.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy