(6100 S. K. m. 31, 123, 150, 176, 177, 307) (5510 S. K. m. 4, 7, 51) (1479 S. K. m. 24, 25) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Dava, davacının 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılık süresinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Hasan Özcan tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Karar: Bilindiği gibi, ıslah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini, bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan ve karşı tarafın onayını gerektirmeyen bir yoldur. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 176. ve ardından gelen maddelerinde ıslah kurumu ayrıntılı şekilde düzenlenmiş; 176 ncı maddede, davanın her iki tarafının da, yargılama usulüyle ilgili bir işlemini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği, ancak aynı dava içerisinde bu yola sadece bir kez başvurulabileceği; 177 nci maddede, ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar sözlü veya yazılı olarak yapılabileceği belirtilmiştir. Sonraki hükümler, ıslahın şekline ve sonuçlarına ilişkin düzenlemeleri içermektedir.
Eldeki davada, davacı vekili dava dilekçesiyle davacının 2007 yılı itibariyle yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitini talep etmiş, 08.12.2011 tarihli duruşmada, davasını ıslah ederek, 20.04.1982-04.10.2011 tarihleri arsındaki dönemde davacının Esnaf Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitiyle banka kredi sözleşmesi nedeniyle uğradığı 1000,00 TL. zararın tazminini istemiştir. Bu talep, dava dilekçesindeki talebi kısmen değiştirip kısmen de genişlettiği için davanın kısmen ıslahı niteliğindedir. 31.01.2013 tarihli dilekçe ile ise, davacının 30.04.2008-17.03.2011 tarihleri arasındaki dönemde sigortalı olup, toplam sigortalılık süresinin 24 yıl 9 ay 3 gün olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde, davada birden fazla ıslahın mümkün olmaması nedeniyle eldeki davada hukuken geçerli olan 08.12.2011 tarihli duruşmadaki ıslah talebi olup, 31.01.2013 tarihli dilekçenin ıslah olarak geçerli olmadığı açıktır.
Ayrıca, 1479 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz.
hükmü öngörülmüş olup sigortalı olmak, kamu düzenine ilişkin, kişiye bağlı, vazgeçilemez ve kaçınılamaz hak ve yükümlülük doğuran bir hukuksal statü meydana getirmektedir. Kişilerin ve sosyal güvenlik kuruluşlarının bu statünün oluşumundaki rolü, yenilik doğurucu ve iradi bir durum değil, Kanun gereği kendiliğinden oluşan statüyü belirlemekten ibarettir. Dolayısıyla, Sosyal Güvenlik hakkında Hukuk Muhakemeleri Kanununun 307 nci maddesi kapsamında feragat olanaksızdır ve açıklanan sigortalılığın ve sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davadan da vazgeçilemez. Davacı ancak, anılan Kanunun 123 üncü maddesinde düzenlenen hakkını kullanabilir ve ileride yeniden dava açabilme hakkını saklı tutarak, davalının rızasıyla davanın takibinden vazgeçebilir veya Kanunun 150. maddesi hükmü gereğince, davayı takip etmeyerek yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılması ve giderek davanın açılmamış sayılması sonucunu elde edebilir.
Hal böyle olunca, öncelikle, davacı vekilinin 08.12.2011 tarihli duruşmadaki geçerli olan ıslah beyanına öncelik verilerek, 31.01.2013 tarihli dilekçesiyle tazminat talebinden vazgeçtiği kabul edilerek, davalı Kurumdan davacının sigortalı olarak kabul edildiği dönem sorularak, HMK'nın 31 inci maddesi çerçevesinde davacı asil isticvap edilip talebi açıklattırılarak, taraflar arasında ihtilaf konusu olan dönem belirlenmelidir. Sonrasında, 01.10.2008 tarihinden önceki dönemlere yönelik talepler yönünden davanın yasal dayanağının 1479 sayılı Yasanın 24 ve devamı maddeleri olduğu, anılan tarih sonrası döneme yönelik talepler yönünden davanın yasal dayanağının 5510 sayılı Yasanın 4 ve devamı maddeleri olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.
01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde ...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler..., meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, kendi adına ve hesabına çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunla yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.
22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlarla vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.
02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanunla getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Siciliyle birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar sigortalı sayılmışlardır.
Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.
Davacının, 14.10.1983 tarihli giriş bildirgesi ile 20.04.1982 tarihinden itibaren sigortalı olarak tescil edilmesi karşısında, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalığının başlatıldığı tarihte yukarıda açıklanan 2654 sayılı Kanunla getirilmiş şekli yürürlükte olup, davacının beyanına göre belirlenecek ihtilaf konusu olan sürede sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme ve sonrasında yapılan ve sigortalı lehine olan düzenlemeler doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemelerin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.
01.10.2008-04.10.2011 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. ve devamı maddeleridir.
5510 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
b) Köy ve mahalle muhtarlarıyla hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;
1) Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar,
2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olanlar,
sigortalı sayılırlar. düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan düzenleme ve devamındaki Sigortalılığın Başlangıcı başlığını taşıyan 7 nci madde hükümlerine göre, ...kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar olarak nitelendirilen çalışanlardan gerçek ve basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı olanlar kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadırlar.
Anılan dönemde sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, bu düzenlemeler doğrultusunda çözümlenmelidir. Anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun varlığı bu dönem yönünden de zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.
Hal böyle olunca, mahkemece, açıklanan talep doğrultusunda, öncelikle ihtilaf konusu dönemde, davacının kendi nam ve hesabına çalıştığına ilişkin iş yeri kayıtları araştırılarak, sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz kamusal yapısı gereği yöntemince ve re'sen araştırma yapılarak, varılacak sonuç uyarınca, anılan dönemde, 1479 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı olarak kabul edilmesi gereken süre, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmelidir. Bu çerçevede, ihtilaf konusu dönemde zorunlu sigortalılık şartlarının bulunmaması halinde, davacının af kanunları kapsamında geçmişe yönelik prim ödemelerinin varlığı araştırılarak, Medeni Kanunun 2 nci maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralları çerçevesinde, Kurumun geçmişe yönelik prim borçlarını tahsil edip uzun süre nemalandırmasından sonra, anılan döneme yönelik sigortalılığın iptalinin iyiniyetle bağdaşmayacağı gözetilerek, ihtilaf konusu döneme yönelik prim ödemelerinin kapsadığı sürenin isteğe bağlı sigortalılık süresi olarak kabulünün gerektiği gözden uzak tutulmamalı, 2008 ve sonrası yapılan ödemelerin ise, Kurumca kabul edilen zorunlu sigortalılık dönemine ait prim ödemeleri haricinde, ödenen primlerin, her bir primin ödeme tarihinden itibaren karşıladığı süre kadar 5510 sayılı Yasanın 51 inci maddesi çerçevesinde isteğe bağlı sigortalı olarak kabul edilmesi gerektiği nazara alınarak, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 30.09.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy