Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozmaya uyularak, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne dair, karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum ve davalı ... Turz. San. İşlt. ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
506 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi ile “işveren; ...sigortalıları çalıştıran... kişiler...” olarak tanımlanmış, yine 5510 sayılı Kanun’un 12’inci maddesi ile “işveren; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” olarak tanımlanmış olup, maddede geçen ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmasında, bir başka deyişle, davanın sübutu, kanıtlama yükümlülüğü ve verilen kararın infazı açısından, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltilmesi zorunludur.
506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87'nci maddesi hükmünde ise, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir.
Diğer taraftan, davanın yasal dayanaklarından olan, 506 sayılı Kanunun 3/G maddesinde yabancı bir memlekette kurulu herhangi bir müessese tarafından ve o müessese nam ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı memlekette sigortalı olduğunu bildiren yabancı kimselerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacağı bildirilmiş, yine 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmalar bakımından uygulanması gereken 5510 sayılı Kanunun 6/e maddesindeki paralel bir düzenlemeyle yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye'de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tâbi olanlar, 4'üncü ve 5’inci maddelere göre sigortalı sayılmayacağı bildirilmiştir.
Eldeki davada, mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün olmamakla birlikte, kamu düzenine ilişkin olan ve her aşamada resen dikkate alınması gereken husumet şartı gözetilmeli ve öncelikle davacıyı çalıştıran gerçek işverenin tespitinin yapılması gereklidir. Bu kapsamda, davalı ... Turz. San. İşlt. ve Tic. A.Ş. ile dava dışı Aldiana ... şirketi arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı araştırılmalı, bu şirket ile yapılan tüm sözleşme ve diğer belgeler üzerinde durulmalı ve sözleşme içeriği de dikkatle irdelenerek, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı/yokluğu irdelenmeli, otelin işletmesinin kimin tarafından yapıldığı net bir şekilde belirlendikten sonra, işyeri devri olgusu da araştırılmalı, işyerinin tamamen devir olması halinde işletmeyi devralan gerçek işverenin kim olduğu netlikle belirlenmeli, asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı halinde ise, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle davacıya, bu işverene karşı husumet yöneltmesi için mehil verilmeli ve bu işverenin de göstereceği bütün deliller toplandıktan sonra bir karar verilmelidir.
Diğer taraftan, davacının, yabancı ülke vatandaşı olması karşısında, 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde çalışma izninin alınamama nedenleri ile davalı şirket ile dava dışı Aldiana ... şirketi arasında imzalanan işletme sözleşmesi uyarınca davacının Aldiana ... şirketinin temsilcisi olarak atandığı ve bu şirket nezdinde genel müdür olarak görev yaptığı iddiası üzerinde durulmalı ve yukarıda anılan 506 sayılı Yasanın 3/G maddesinde yer alan “yabancı bir memlekette kurulu herhangi bir müessese tarafından ve o müessese nam ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı memlekette sigortalı olduğunu bildiren yabancı” kimselerden olup olmadığı, üzerinde durulmalı ve madde kapsamındaki olguların varlığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum ile davalı ... Turz. San. İşlt. ve Tic. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalılardan ... Turz. San. İşlt. ve Tic. A.Ş.'ne iadesine, Üye ...'ün muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler Neslihan Sever, ... ve ...'ın oyları ve oyçokluğu ile 10.07.2019 gününde karar verildi.
(M)
MUHALEFET ŞERHİ
Dava, davalı işveren nezdinde geçen 17.01.2007-13.11.2008 tarihleri arası dönemdeki çalışma sürelerinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, uyulan bozma ilamı uyarınca davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davalı Kurum ve davalı işveren Şirket vekilleri tarafından temyizi üzerine Dairemizce özetle “…davacının yabancı ülke vatandaşı olması nedeniyle 4817 sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde çalışma izin belgesi varlığının araştırılması gereğine..“ yönelik olarak verilen bozma içeriğine aşağıda gösterilen nedenlerle iştirak etmiyorum.
1-Sadece Davacı ...’nin temyiz istemi üzerine Dairemiz tarafından verilen 21.09.2012 günlü bozma kararında bilinçli bir şekilde “4817 sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde çalışma izin belgesinin varlığının araştırılması gereğine” ilişkin bir bozma nedenine yer verilmeyerek bozma dışı bırakıldığı ve giderek, anılan bozma kararına uyulması suretiyle davacı lehine bu yönde bir usuli kazanılmış hak oluştuğu halde, anılan usuli kazanılmış hak kuralını ihlal edecek şekilde, ikinci bozma kararında bu hususun bozma nedeni yapılmış olması başlı başına bir hatadır.
Kaldı ki, daire kabulüne göre dahi, dava dosyası içerisinde yer alan çalışma izin belgesinden, davaya konu edilen bir kısım çalışma süresine (30.06.2008-13.11.2008) ilişkin olarak çalışma izninin alındığı da anlaşılmaktadır..
3-Öte yandan Dairenin “..çalışma izin belgesinin aranmasına..” ilişkin çoğunluk görüşüne de katılmak mümkün değildir.
Alman vatandaşı olduğu anlaşılan davacının, davalı şirkete ait otel işyerinde 17.01.2007-13.11.2008 tarihleri arasında otel müdürü olarak çalıştığının tespitine ilişkin davada sağlıklı bir çözüme ulaşmak için; öncelikle, kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kuralların incelenmesi gerekmektedir. Kanunlar, metinlerinde belirtilen tarihte yürürlüğe girer ve buna bağlı olarak hukuksal sonuçlarını yürürlüğe girdiği tarihten sonrası için doğurmaya başlar. Kanunların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkileyip etkilemeyecekleri, yani, geçmişe etkili olup olmadıkları ile ilgili mevzuatımızda genel bir hüküm yoktur. Ancak, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her Kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.(Prof. Dr. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 14. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, sh: 193-194; Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, sh: 73).
Davaya konu, somut olayda; davacı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihi öncesi ve sonrası dönemlerin tespitine karar verilmesini istemiş olup, iddiaya konu hizmetin geçtiği dönemlerde yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanması gerektiği dikkate alındığında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. Ve 5510 sayılı Yasanın 86/8 maddeleridir. Bu maddelerdeki “Aylık prim ve hizmet belgesi (yönetmelikle tespit edilen belgeler) işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” düzenlemesi uyarınca sözü edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir. Çalışılan sürenin belirlenmesi anılan maddeler kapsamında açılacak bir hizmet tespiti davası sonucunda mümkün olabilmektedir.
Anayasa’nın 12. ve 60. maddelerinde belirlenen sosyal güvenlik hakkının, sosyal hukuk devletinin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alması yükümlülüğü ile birlikte değerlendirildiğinde, kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu hususu 5510 sayılı Yasa'nın 92. maddesinde de benzer şekilde tekrar edilmiştir.
“Sigortalılığın zorunlu oluşu, sona ermesi ve sosyal güvenlik sicil numarası” başlıklı maddede; “Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir..
Sigortalılık, bu Kanunda sayılan sigortalı sayılma şartlarının kaybedilmesi veya ölüm halinde sona erer...”
Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Yabancı uyruklu kişilerin sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda ise; yasadaki ve sosyal güvenlik hukuku anlayışındaki değişim süreci de dikkate alınarak daha önceki yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa;
506 sayılı Yasa bakımından; 06.08.2003 tarihinden önce, yabancıların Türkiye’de herhangi bir işveren nezdinde çalışmaları durumunda, kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmaları esas, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları ise istisna olarak öngörülmüş olup, çalışanların kuruma başvuruları ve talepleri halinde uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları mümkün olabiliyor iken, 06.08.2003 tarihinden sonra 4958 Sayılı Yasa değişikliği ile bu durum ortadan kaldırılmış, yabancıların istek veya başvurusu aranmaksızın artık tüm sigorta kollarına tabi olmaları esası getirilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki bir dönem bakımından ise; Yasanın “sigortalı sayılanlar” başlıklı 4/2-(c) bendinde; “Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar..” hükmü öngörülmüş olup, yabancı ülke vatandaşı olmak, esasen sosyal sigortalardan yararlanmaya engel bir neden değildir.
Madde hükmünü, karşılıklılık esasına dayalı uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış yabancı ülke vatandaşlarına, hiçbir şekilde Türk sosyal güvenlik sisteminin uygulanamayacağı şeklinde değil, bunlara öncelikle ilgili sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı, burada hüküm yoksa 5510 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı şeklinde anlamak gerekir.(Prof. Dr. A. Can Tuncay,/ Prof Dr. Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,15. Bası, Beta Yayınevi, sh.243; Prof. Dr. Ali Güzel , Prof. Dr.Ali Rıza Okur / Doç. Dr. Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,13.Bası, Beta Yayınevi, sh:107 )
Davaya konu çalışmaların geçtiği dönemlerde yürürlükte bulunan gerek Mülga 506 sayılı Yasanın “sigortalı sayılmayanları” düzenleyen 3.madde hükmü ve gerekse 01.10.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın benzer düzenlemesini içeren 6.maddelerinde sigortalı sayılmayanlar tahdidi olarak tek tek zikredilirken, “çalışma izin belgesi bulunmayanların” sigortalı sayılamayacağı yönünde bir düzenlemeye yasa koyucunun yer vermemiş olması karşısında, 4817 sayılı Yasada öngörülen çalışma izin belgesinin, sigortalı sayılmada şekil şartı olarak kabul edilmesi Anayasal hak olan Sosyal Güvenlik Hakkının temel ilkeleri ile bağdaşmayacaktır.
Belirtilen nedenlerle çoğunluğun “..çalışma izin belgesinin varlığının araştırılmasına..” ilişkin görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy