(5953 S. K. m. 1) (506 S. K. Ek. m. 5) (6100 S. K. m. 124, 297)
Dava: Dava, itibari hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.
Karar: İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ... Feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ... Feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili, dosyaya sunduğu dava dilekçesinde özetle; davacının, grafiker olarak çalıştığı 01/06/1996-31/12/2004 tarihleri arasında gazetecilik yaptığı halde kuruma bu şekilde bildirilmediğini, çalışmasının itibari hizmet süresinden sayılmadığını belirterek 01/06/1996-31/12/2004 tarihleri arasındaki hizmetlerinin gazetecilikte geçtiğinin tespiti ile kurum kayıtlarının düzeltilmesini talep etmiştir.
II-CEVAP:
Davacının talebinin haksız olduğunu, hizmetlerinin gazetecilikte geçtiği, Basın-İş Kanunun kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine yönelik talebin hukuka aykırı olup, görevinin grafiker olduğunu, davacının tüm sayfa operatörleri gibi 4857 sayılı İş Kanunu'na tabii olarak çalıştığını, 01/03/2007-30/09/2010 tarihleri arasında Hürriyet Gazetesinde çalışmasının bulunmadığını, ... Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş'de telifli olarak çalıştığını, 5953 sayılı Basın İş Kanunu'n 1. maddesinde gazeteci tanımına yer verildiğini, fikir ve sanat işinin birlikte yapılmadığı işler ile teknik işlerin Basın-İş Kanunun kapsamında sayılamayacağı belirtildiğinden bu kanun kapsamında değerlendirilecek bir hizmetin bulunmadığını, iş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sonlandırıldığını belirterek davanın reddini istemiştir.
SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; taleplerin ayrılması gerektiğini, davacının çalışmaları bakımından tüm kayıtlarının esas olduğunu, talebin yasal ve hukuksal tüm incelemeler sonucunda değerlendirilmesi, kurum kayıtlarının aksine eşdeğer nitelikte resmi belgelerle kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesi, 506 sayılı Kanuna göre itibari hizmet süresinden yararlanabilmek için üç koşulun bir arada olması gerekir. Bunlar sigortalı sayılma, hizmetin belirli işlerde geçmesi ve belli bir süre prim ödeme gün sayısının varlığıdır. İtibari hizmet süresinden yararlanmanın ilk koşulu olan sigortalı sayılma şartı için kişinin 01/09/1977 tarihinde ve bu tarihten sonra sigortalılık niteliğini taşıması gerekir. Somut olayda davacı sigortalı olup, bu niteliği taşımaktadır. İtibari hizmet süresinden yararlanmanın ikinci koşulu bu hizmetin 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesi, hangi sigortalıların hangi çalışma sürelerini itibari hizmet süresi verileceği, çalışılan işyerleri ve yaptıkları işler itibariyle belirlenmiştir. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamında Türkiyede yayınlanan gazete ve mevkütelerle haber ve fotoğraf ajanslarında çalışan ve İş Kanunu'ndaki "işçi" tarifi kapsamı dışında kalan gazetecilerin, anılan kanun kapsamına giren her türlü fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalıştıkları süreler(506 S.K. Ek 5/1-a) itibari hizmet süresi kapsamında değerlendirilmiştir. Basın Kartı Yönetmeliği'ne göre basın kartına sahip olup, gazetecilik yaparken kamu kurumlarına giren ve bu kurumların basın müşavirliklerinde meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalıların bu görevlerde geçen süreleri(506 S.K. Ek 5/1-b) itibari hizmet süreleri kapsamında değerlendirilmiştir. 1475 sayılı önceki İş Kanunu ve 4857 sayılı yeni İş Kanunu ve bu kanunlarda yapılan değişiklik kapsamında basın ve gazetecilik işlerinde çalışanların çalışma süreleri de itibari hizmet süreleri kapsamında değerlendirilmiştir.
SGK ve işyeri kayıtları istenip incelenmiş; davacı tanıkları ..., ... dinlenmiş; dosya bilirkişiye verilmiştir. Bilirkişiden alınan rapor denetime elverişli ve yeterli görülmüş ve davanın kabulüne davacının 01/06/1996-31/12/2004 tarihleri arasındaki çalışmasının 506 sayılı Yasanın ek 5. maddesine göre itibari hizmetten sayılması gerektiğinin ve bu sürenin 773 gün olduğunun tespitine dair karar vermiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi, incelenen mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı işveren vekili, yerel mahkemenin hükme dayanak ettiği bilirkişi raporunun hükme esas teşkil edecek rapor olmadığını, davacının çalıştığı kurumların farklı kurumlar olduğunu, taleplerinin zamanaşımına uğradığını ve salt tanık beyanları ile davacının yaptığı işin basın iş kanuna tabi bir iş olduğuna kanaat getirilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın incelenerek bozulması gerekmektedir.
Feri müdahil Kurum vekili ise; hak düşürücü sürenin geçtiğini ve verilen kararın eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile verildiğini belirtmiş ve kararın incelenerek bozulmasını talep etmiştir.
V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1-Davalı işveren vekilinin katılma yoluyla sunduğu temyizi, karşı tarafın temyiz dilekçesinin tebliği üzerine başvurulabilecek bir kanun yolu olup, somut olayda bu şartın gerçekleşmemiş olması karşısında, davalı ... AŞ. vekilinin temyiz dilekçesinin reddine,
2-Feri müdahil Kurumun temyiz istemi hakkında yapılan irdelemede ise;
İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun’un Ek 5’inci maddesi:
“506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.
Sigortalılar Hizmetin Geçtiği Yer Eklenecek Süre
I-a) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla çalıştıranlar arasındaki münasebetleri düzenliyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar.
5953 sayılı Kanunu Değiştiren 212 sayılı Kanunun birinci maddesi kapsamıma giren, 90 gün,
b) Basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.
Basın müşavirlikleri
II - (Değişik bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.)
Basım ve gazetecilik işyerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılar,
a) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan iş yerleri,
b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,
c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri,
d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri,
e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri,
f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra çalışılarak yapılan işyerleri
III - (Ek bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.) Denizde Gemi adamları, gemi ateşçileri, kömürcüler, dalgıçlar.
IV - (Ek bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.)
1. Çelik, demir ve tunç döküm,
(...)*, fabrika,
2. Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz da çalışanlar, maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde,
3. Patlayıcı maddeler yapılmasında,
4. Kaynak işlerinde çalışanlarda,
Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.
Dava konusu uyuşmazlık; davacının 01.06.1996-31.12.2004 tarihleri arasında davalı işveren şirket nezdinde geçen çalışmalarının 506 sayılı Yasanın ek 5. maddesi hükmü uyarınca 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamında olup olmadığına ilişkindir.
5953 sayılı Yasa'nın kapsamını gösteren 1. maddesinde "Bu Kanun hükümleri Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki ''işçi'' tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır. Bu Kanunun şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir'' şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.
5953 sayılı Kanun metninden anlaşıldığı üzere gazeteci tarifine girebilmek için, "Basın İş Kanunu kapsamına giren işyerlerinde çalışma, fikir ve sanat işlerinde çalışma, Ücret karşılığı çalışma ya da geçimini gazeteci olarak sürdürme" şartlarının taşıması aranmaktadır.
Kanun kapsamına giren işyeri deyimi, gazete, mevkute, haber ve fotoğraf ajansları gibi devamlılık gösteren ve kamuya hitap eden araçları kapsamakla birlikte; günümüzde yeni medyanın gelişimi ile birlikte gelişen ve değişen, buna bağlı olarak başta internet ortamındaki yayınlar gibi, basım ve dağıtımı gerektirmeyen araçları da kapsamaktadır.
Gazeteci kavramı açısından göz önüne alınacak ilk hususun, yapılan işin fikir ve sanat işi olup olmadığıdır. Burada öz olarak yapılacak yorumda, fikri işin bedensel işe üstün gelmesidir. Bununla birlikte, işin herhangi bir fikir işi değil, gazetecilik mesleğinin yerine getirilmesine dair ve doğrudan doğruya ilgili alanlarda çalışmayı ifade eder.
Öte yandan, dava konusu sübjektif hak ile taraflar arasındaki ilişkinin varlığı medeni usul hukukumuzda "sıfat" olarak tanımlanmaktadır ve bir davada taraf olarak gösterilen kişilerin o dava ile ilgili kimseler olması zorunludur. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olmasına karşın, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir. Sübjektif bir hakkı dava etme yetkisi kural olarak o hakkın sahibine ait olduğundan, anılan hakka ilişkin bir davada davacı olma sıfatı da hakkın sahibine aittir ve buna aktif husumet denilmektedir. Bir sübjektif hak kendisinden istenebilecek olan kişi ise o hakka uymakla yükümlü olan kimsedir ve bu da pasif husumet olarak adlandırılmaktadır. Sübjektif hakkın sahibi olan kimse ile o hakka uymakla yükümlü bulunan kişinin kimler olduğunun saptanması, bir başka anlatımla davada davacı ... davalı sıfatlarının kimlere ait olduğu hususu, dava konusu hakkın özüne ilişkin maddi hukuk sorunudur. Dava açan veya aleyhine dava açılan kişiler o davada davacı veya davalı olarak taraf sıfatına sahip değillerse, mahkemece dava konusu hakkın esası hakkında inceleme yapılmadan dava sıfat yokluğundan reddedilir ve bu karar davanın dinlenemeyeceğine ilişkin değil esasına yönelik bir karar niteliğindedir. Davacı veya davalıdan birinin taraf sıfatına sahip olmaması durumunda verilecek olan red kararı o davadaki taraflar arasında maddi anlamda kesin hüküm oluştursa da, dava konusu hak ve taraf sıfatına sahip olan kişiler bakımından kesin hükümden söz edilemeyecektir. Dava konusu hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunu olan taraf sıfatı ve sıfat yokluğu, davada taraf olarak görünen kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olan bir itiraz niteliğindedir ve yargılamanın her aşamasında, isteme gerek kalmaksızın mahkemece kendiliğinden gözetilmesi zorunludur.
Somut olayda; davacının, isteme konu 01.06.1996-31.12.2004 tarihleri arasında davalı işyeri ile birlikte dava dışı başka işverenler tarafından da, itibari hizmet kodundan herhangi bir bildirim yapılmaksızın bildirimlerin yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece kabule konu dönemde taraf olmayanlar yönünden de karar verildiği bu bağlamda HMK 124. maddesi kapsamında bildirim yapılan diğer işyerlerinin de davaya dâhil edilmesi suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Diğer taraftan, Uyuşmazlık, davalı iş yerinin basım işi niteliğinde olup olmadığı ve davacının davalı iş yerinde geçen çalışmaları yönünden itibari hizmetten yararlanıp yararlanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Mahkemece, öncelikle, işyerinin faaliyet alanı belirlenerek, davalı işyeri hakkında Çalışma Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişlerince işyerinin itibari hizmet kapsamında olup olmamasına dair herhangi bir denetim yapılıp yapılmadığının araştırılması gerekli olup, davalı işverenden davacıya ait şahsi dosyası celp edilerek, hangi tarihlerde ne iş yaptığı belirlenerek, davalı işveren ile arasında aynı konuda dava bulunmayan bordro tanıkları belirlenerek, işyerinde itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir koşullarda bildirimi yapılan sigortalılar bulunup bulunmadığı araştırılarak, varlığı halinde, çalışma ortamı yönünden beyanlarına başvurulması gereği üzerinde durularak, maruz kalınan etkenlerin oluşturduğu hastalıklar alanında Uzman tıp doktoru, kimya yüksek mühendisi ve makine yüksek mühendisi, iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak; davacı işçinin işyerinde yaptığı işin niteliği konusunda, işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular esas alınarak, öncelikle, davacının çalıştığı yerin basımevi niteliğinde olup olmadığı belirlenmeli bu ön koşulun varlığı belirlendikten sonra, davalı işyerinin hangi bölümlerden oluştuğu, davacının hangi bölümde çalıştığı, yapılan işin niteliği, özellikleri ve buna bağlı olarak hangi olumsuz dış etkenlere maruz kalındığı; gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerdeki çalışma düzeniyle, çalışmanın gerçekleştiği saatler, gürültü düzeyi ve kullanılan maddelerin, insan sağlığı için tehlike sınırı gözetilerek, yargısal denetime elverir biçimde ortaya konulan rapor alınarak, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.
Kabule göre de, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesinin (2). fıkrasında “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir”, hükmü öngörülmüş olup, 506 sayılı Yasanın Ek 5. maddesinin 3. fıkrasının “… Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” hükmü gereği, davacının tespit edilen günlerinin x 0,25 formülüyle hesaplanan itibari hizmet süresinin sigortalılık süresine eklenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerekirken, infazda tereddüt oluşturacak şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı ...Ş.'den alınmasına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 01/06/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)