(6100 S. K. m. 266, 353, 373) (506 S. K. m. 79, 83, 130) (5510 S. K. m. 59, 85)
Dava, istirdat istemine ilişkindir
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraflarca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili müvekkil şirketin ... sicil sayılı iş yeri ile ilgili olarak 25/02/2016 günlü yazı ile fark prim borcu tebliğ edildiğini, yazının içeriğinden ihale konusu iş ile ilgili %9,6 asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanarak hesaplanan fark işçiliğine ilişkin prim ve gecikme zammı olmak üzere 46.690,20 TL borç hesaplandığının bildirildiğini, müvekkili tarafından süresinde kuruma başvuru yapıldığını, salt işçilik ve malzeme ile işçilik faturalarının incelenmesinin istendiğini, bunun üzerine belgelerin müfettişe teslim edildiğini, 18/10/2016 günlü yazı ile kurumun borç tebliğ edip ayrıca idari para cezası tahakkuk ettirdiğini, şirketin icraya maruz kalmamak için ihtirazı kayıt ile 10/11/2016 da borcu ödediğini, ihale konusu işin ek iş ile birlikte 2.522.000,00-TL artı KDV bedelli olduğunu, Eti Maden İşletmeleri genel müdürlüğüne ait çok amaçlı borik asit tesisi revizyon işlerinin şartname ve sözleşmeye göre yapıldığını, teknik şartnameye göre bir kısım malzemelerin montajının yapıldığını, bir kısım malzemelerde mühendislik ve tasarım uygulaması yapılarak özel imalat yapıldığını, ... Elektrik şirketine ait faturanın işçilik faturası olduğunu, aynı şekilde ..... firmasından alınan faturanın da döviz kuruna göre işçilik miktarından indirilmesi gerektiğini, şirketin yine ..... isimli firmadan özel imal malzeme aldığını, bunların malzemeli olup hak edişten düşülmesi gerektiğini, bu durumda borç olmayacağını ileri sürerek kurumca tahakkuk ettirilen fark prim borcu ve buna bağlı gecikme zammı miktarına, davalı kuruma haksız olarak ödenen 44.307,25 TL borç aslı, 8.935,03 TL gecikme cezası olmak üzere 53.242,28 TL'nin 10/11/2016 tarihinden itibaren 6183 sayılı Yasa kapsamında uygulanan gecikme faiz oranı ile iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
II-CEVAP
Davalı Kurum vekili, Kurum işlemlerinin usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
Kütahya 1. İş Mahkemesi'nden verilen 23/01/2018 tarihli, 2016/544 - Esas, 2018/6 Karar numaralı hükmüne yönelik taraf vekillerinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine, karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Taraf vekilleri kararın bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83'üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır.” düzenlemesini içermekte olup; aynı Yasa'nın 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak belirtilmiştir.
İstisnalar dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 85. maddesinin 2. fıkrasında da, "Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılacağı..." belirtildikten sonra 3. fıkrasında, 2. fıkrada belirtilen yöntemlerle Kuruma bildirilmediği belirlenen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primlerinin işverene tebliğ edileceği, işverenin, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde Kuruma itiraz edebileceği, itirazın takibi durduracağı, Kurumca itirazın reddi durumunda işverenin, kararın tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabileceği açıklanmış, diğer taraftan anılan Kanuna dayanılarak hazırlanıp 12.05.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 110 – 113 (dahil) maddelerinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.
Esas olarak, uygulamada ölçümleme olarak adlandırılan işlemden kaynaklanan prim borcu tahakkuku işleminin iptali istemine ilişkin olan eldeki davada; asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, özel bina inşaatlarında binanın ruhsatında kayıtlı alanı (binanın ruhsatı mevcut değilse bu husus mahallinde yapılacak keşifle belirlenmelidir) ile Bayındırlık Bakanlığı birim maliyet bedeli çarpımı sonucu bulunacak yaklaşık maliyet bedeline işin yapım tarihinde yürürlükte bulunan Kurumca tespit edilmiş asgari işçilik oranının uygulanması sonucu elde edilecek miktarın asgari işçilik tutarı olarak kabul edilmesi, ihale konusu işlerde ise müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir.
Aynı şekilde yapılan işin niteliği veya işyerinin büyüklüğüne dair uyuşmazlıklarda, özel bina inşaatlarında, proje, sözleşme, inşaat ruhsatı gibi belgeler; ihaleli işlerde ise, proje, ihale sözleşmesi, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç niteliğinde belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalıdır. Keza, dava konusu işin makine parkında mevcut makine ve araçlarla yapıldığı iddia ediliyorsa, bunun işverence belgelendirilmesi, asıl işyerinin Kurum tarafından ayrıca tescil edilmiş olması halinde bu husus dikkate alınarak asgari işçilik hesabı yapılmalıdır.
İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırılmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, mahkemece bu işin daimi sigortalılar tarafından yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.
Çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükte olan oranlar dikkate alınmalı, Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurularak iptal kararı alınmadıkça başka oranlara göre hesaplama yapılmamalı, listede açıklanan işin bölümlere ayrılarak her biri için ayrı oranın benimsenmesi mümkün değil ise de, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları bulunduğu takdirde her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranları esas alınmalıdır.
Öte yandan, 5502 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini müfettişleri eliyle yerine getirmektedir.
506 sayılı Yasa'nın 130. ve 5510 sayılı Yasanın 59. maddelerine göre, sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte, yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi, Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıklarda Hukuk Muhakemeleri Yasasının 266. maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.
Dava dilekçesine konu iddia ve istemler hakkında yöntemince bir araştırma yapılmadan Kurum müfettişi tarafından hazırlanan raporun ve bu rapora istinaden Kurumca yapılan prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemlerinin yasal mevzuata aykırı ve hatalı olduğu yönünde sağlıklı bir tespit yapılamaz. Kurumun eksik işçiliğe dayalı re'sen prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemine karşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğüne göre, mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığı yeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yer bırakmayacak biçimde sağlıklı bir çözüme kavuşturması gerekir. Aksi hal, Kurumun yaptığı işlemlerin peşinen doğru veya yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki, bu yorum Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı veren Yasanın özüne ve hukuk devleti anlayışına ters düşer.
Asgari işçilikle ilgili uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre asgari işçilik oranı ve işçilik miktarının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; Hukuk Muhakemeleri Yasasının 266. maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci/mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Değişik zamanlarda çıkarılan yönetmelik ve genelgelerin içeriğine benzer 29.09.2008 tarihli ve 27012 (2. mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin, tanımlar başlıklı 4. maddesi, "Bu yönetmeliğin uygulanmasında; ...g) Piyasadan hazır halde alınıp satılan mal: projelendirme veya münhasıran bir talep üzerine üretimi yapılmayan malları ... ifade eder. Kesin teminatın iadesi başlıklı 7. maddesine göre, "İşveren tarafından, idareye ihale konusu işle ilgili olarak kuruma borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe işverene ait kesin teminat iade edilmez...(10) Piyasadan hazır halde alınıp satılan işlerle ilgili olarak kesin teminatın iadesinde kurumca düzenlenecek ilişiksizlik belgesi aranmaz."düzenlemesini içermekte olup; Davalı Kurumun 04.02.2011 tarihli İlişiksizlik Belgesi konulu 2011/ 13 sayılı Genelgesinin, İhale Konusu İşlerin Devamlı İşyeri Sigortalıları ile Yapılması başlığını taşıyan 4. maddesinin 1 numaralı alt bendinde, "İhale konusu işlerin devamlı mahiyetteki işyeri sigortalıları ile yapıldığının beyan edilmesi durumunda ilişiksizlik belgesinin verilmesinin usul ve esasları: İhale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri sigortalıları ile yapıldığının beyan edildiği hallerde; sosyal güvenlik il müdürlüğünce/sosyal güvenlik merkezince ihale konusu iş, devamlı mahiyetteki işyeri ve sigortalılar yönünden aşağıda belirtilen hususlar çerçevesinde yapılacak olan araştırma sonucunda, ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri sigortalıları ile yapıldığının anlaşılması halinde, işverenlerin ve varsa alt işverenlerinin defter ve belgeleri incelenmeksizin, ihale konusu işin yapıldığı süre içinde söz konusu işyerinden kuruma borcun da bulunmaması kaydıyla ilişiksizlik belgesi verilecektir." 6 numaralı alt bendinde, "Piyasadan hazır halde alınıp satılan malın teslim işleri: Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, “piyasadan hazır halde alınıp satılan mal” kavramı, “projelendirme veya münhasıran bir talep üzerine üretimi yapılmayan malları ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, mal teslim işinin, piyasadan hazır halde alınıp satılan mal olarak değerlendirilebilmesi için, bu malın, işe özel olarak üretilmeyip piyasada standart olarak seri imalatı yapılan bir mal olması, ayrıca projelendirilmemiş, işe göre şekillendirilmemiş bir mal olması ve idare için özel olarak imal edilmemiş bir mal olması gerekmektedir. Öte yandan, mal teslim işinin, mal temin ve teslimi ya da mal imal ve teslimi şeklinde olması piyasadan hazır halde alınıp satılan mal olma özelliğini değiştirmemektedir." açıklamasını içermektedir. Buna göre öncelikle kurum müfettişince eksik işçiliğe konu edilen faturalar tek tek ele alınmalı, teknik bilirkişiden alınacak raporla malzemeli faturaların işlenmiş montaja hazır nihai ürün olup olmadığı incelenmeli, bu yapılırken faturaların sırf malzeme bedeli olarak yazılmasının, davacı tarafından işçilik yapıldığı şeklinde yorumlanmaması ve eğer malzemeyi satan firma tarafından işçilik yapılmış ve hazır mal olarak satılmış ise davacı için mükerrer olarak işçilik hesaplaması yapılmasının uygun olmadığı da gözetilerek hazırlacak rapor uyarınca yapılacak değerlendirme sonucu karar verilmesi gerekmektedir.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 20.02.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)