(506 S. K. m. 79, 83, 130) (4958 S. K. m. 37) (Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 38)
Dava, aksine Kurum işleminin iptali ile asgari işçilik oranının belirlenmesi ve tespit edilecek asgari işçilik oranı uygulanarak belirlenen matrah üzerinden hesaplanacak prim tutarının % 25 eksiği ile ödenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, yazılı biçimde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davacı Şirket avukatı ile davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dosyada toplanan delillere göre, davacı ve davalı Kurumun sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
Dava, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki, “(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Bu Kanunun 83'üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması halinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, işyeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabilir.
(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Sigorta müfettişi tarafından, Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca resen tahakkuk ettirilen sigorta primleri bu Kanunun 80 inci maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunur. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde, işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.” düzenlemesi yanında, aynı yasanın 130. maddesi ile Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 38. ve devamı maddelerinde de; detaylı düzenlemesine yer verilmiş olan ve uygulamada ölçümleme olarak adlandırılan işlemden kaynaklanmaktadır.
Davaya konu somut uyuşmazlıkta; İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına ait “... Islahı 2. Kısım İnşaatı” nın yapım işinin 14.04.2008 tarihli sözleşme ile davacı şirket tarafından üstlenildiği, ihale konusu işin 16.04.2008 tarihi itibariyle kapsama alındığı, 06.04.2010 tarihli Kurum yazısında 16.04.2008 tarihinde işe başlanıp 23.01.2009 tarihinde bitirildiğinin belirtildiği, idare tarafından Kuruma hitaben düzenlenen 21.04.2010 tarihli yazıda ise 42.401.964,72 TL istihkak bedeli ödendiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.
Somut davada asgari işçilik oranının % 3,10 olarak uygulanması gerektiği ve işin yürütümü için bildirilmesi gereken işçilik miktarının % 25 eksiği ile hesaplanması gerektiği talep ve dava edilmiş, mahkemenin ilk hükmüne esas bilirkişi raporunda ise tüm imalatların inşaat, elektrik, nakliye olmak üzere 3 başlık altında toplandığı, 10 No’lu hakedişteki parasal karşılıkları her kalemin bütün içindeki yüzdesine ve işçilik oranına oranlanarak her üç imalatın ağırlıklı oranlarının bulunup toplamlarının % 5,79 işçilik oranı olarak belirlendiği, toplam istihkakın idare kabulü gibi 42.401.964,72 TL olarak kabul edildiği ve belirlenen işçilik oranı % 25 eksiği ile % 4,34 olarak alınıp yukarıdaki istihkak tutarına uygulanmak suretiyle işçilik tutarının 1.840.245,27 TL olarak belirlendiği ve anılan tutardan bildirilen 803.765,22 TL mahsup edilerek bildirilmesi gereken noksan işçilik tutarının 1.036.480,05 TL olarak tespit edilmiş, mahkemece de rapora konu tutar yönünden davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir.
Mahkeme kararının taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2013/17019 Esas, 2014/16985 Karar sayılı, 09.09.2014 tarihli ilamı ile Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, ihale konusu işlerde müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerektiği, listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınmasının da mümkün olmadığı, ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği, bu hususlarda inceleme ve araştırma yapılarak karar verilmesi yönünden bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda yeniden bilirkişi raporu alındığı, raporda; dava konusu işin tek bir keşif özetine bağlandığı ve tek bir ihale konusu olduğunun tespit edildiği, bu itibarla işin tebliğ listesinde belirtilen iş kolu ya da benzeri ile değerlendirildiği, Kurumun çeşitli iş kollarına ait işlerin asgari işçilik oranları listesinde bulunan Baraj Gölet Sulama başlığının 10. Sırasındaki sulama tesisi ve kanalı inşaatı (prefabrik elemanlarla yapılan kanalet sistemi ) işinin benzer iş olarak alınarak, % 6 olan asgari işçilik oranına % 25 indirim uygulanarak % 4.5 oranının belirlendiği, bu oranın 42.401.964.72 TL olan kesin hak edişe uygulanması suretiyle asgari işçilik miktarının 1.908.088.41 TL bulunduğu, bu miktardan davacı şirketin yatırdığı 803.765.22 TL çıkartılarak fark asgari işçilik tutarının 1.104.323.19 TL olarak tespit edildiği, bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece, asgari işçilik oranının % 6 olarak alınmasında ve buna göre hesaplama yapılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, taraflar arasındaki uyuşmazlığın varlığı karşısında, % 6 olan işçilik oranından % 25 oranında eksiltme yapılmaması gerektiği nazara alınıp, bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarının % 6 işçilik oranı uygulanarak belirlenmesi ve tarafların hak ve borcunun buna göre tespit edilmesi gereğinin gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı şirket avukatı ile davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı'ya iadesine, 16/06/2020 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)