(6100 S. K. m. 31, 119, 353) (5510 S. K. m. 86) (506 S. K. m. 79)
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalılar vekilleri ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince, davalılar vekili ile fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulüne; yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı, davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklık tarafından inşa edilen ... Belediyesi Kapalı Pazar Yeri Halk Kompleksi işyerinde sıva işçisi olarak 2014 yılı Şubat ayı sonundan Mayıs ayı sonuna kadar hizmet akdine tabi çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
II- CEVAP:
Davalılar vekili; Mahkemenin yetkili olmadığı, birden fazla davacının birlikte dava açamayacağı, sürekli kamu kurum ve kuruluşları ile çalıştıklarından sigortasız işçi çalıştırmalarının mümkün olmadığı, ortaklık olarak davalı gösterilmeleri gerektiği, davacının çalışmasının olmadığını belirtmiştir.
Fer'i müdahil Kurum vekili; davacının bildiriminin olmadığı, davalılar iş ortaklığı adına işyerinin 11.06.2013 - 25.02.2015 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun kapsamında olduğu, denetim sonucunda çalışmaya ilişkin yazılı kayıt ve belgeye rastlanmadığı, iddianın ispat edilmesi gerektiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
Davacının hizmet tespit taleplerinin kısmen kabul kısmen reddi ile, davalıların iş ortaklığı tarafından SGK 'ya hiç bildirilmeyen, 01/03/2014 - 30/04/2014 tarihleri arasında 3.ay için 30 gün ve 4.ay için 30 gün olmak üzere, davacı ...'ın, davalı şirketlere ait ... işyeri sicil nolu ... Gurup Taah. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... Taah. Müş. Hiz. Mad. İnş. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı isimli iş yerinde her ay için ayrı ayrı 30 gün olacak şekilde asgari ücretle sigortasız işçi olarak kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.
İSTİNAF:
Davalılar vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından anılan karara yönelik istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
B- BAM KARARI
Bucak 1. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından İş Mahkemesi sıfatıyla verilen 21.03.2018 tarih, 2015/453 Esas ve 2018/281 Karar sayılı kararına yönelik davalılar vekili ile fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulune; Anılan kararının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 2'nci alt bendi uyarınca kaldırılmasına; davanın reddine; karar verilmiştir.
TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili tarafından; Davacının akrabaları ile beraber Doğu Anadolu’dan göç ettiklerini, akrabaları ve kuzenleri ile birlikte yaşadıklarını, davanın ilk başta toplu olarak açıldığını, daha sonra davaların ayrılmasına karar verildiğini, davacının çalıştığı dönemde çalışan bordro tanıklarının dinlenmesi gerektiği, tanık beyanlarına dayanılarak karar vermesinin bozma sebebi teşkil etmediğini, tanık beyanları ile ispatlandığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”
Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.
Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.
Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.
HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.
Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.
Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında, Mahkeme kararının eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinde, Mahkemece re’sen dinlenen bordro tanıklarının, davalılara ait işyerinde, farklı iş kollarında çalıştıkları anlaşılmakla, davacıya sorulmak kaydıyla, davalılara ait işyerinde, davacı ile aynı iş kolunda birlikte sıvacı olarak çalıştığı belirtilen ve bordrolu olduğu tespit edilen tanıkların bilgi ve görgülerine başvurmalı, tanık beyanları arasında çelişki oluşması halinde bu çelişki giderilmeli, bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek, toplanan kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.
Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 10/03/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)