(506 S. K. Ek. m. 5) (5510 S. K. m. 40) (6100 S. K. m. 297)
Dava, davalı işveren yanında geçen çalışmaları yönünden itibari hizmet süresinin/fiili hizmet süresi zammının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Mahkemece uyulan bozma ilamında “....mahkemece, davacının, 27.03.2007 ile 30.09.2008 tarihleri arasındaki çalışmaları yönünden işyerinde çalıştığı birim ve yaptığı işin niteliği tespit edilmeli, 01.10.2008 tarihinden itibaren çalışmaları yönünden, davacının davalı işyerinin hangi birimlerinde hangi görev ile çalıştığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli, bu hususlar tespit edildikten sonra maruz kalınan etkenlerin oluşturduğu hastalıklar alanında Uzman tıp doktoru ile kimya mühendisi ve maden mühendisinden oluşan iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde bizzat keşif yapılarak; işverenden davacının işyeri şahsi dosyası eksiksiz celbedilerek (talep konusu dönem vardiye defteri vs) aynı dönemde çalışan bordro tanıklarının da beyanına başvurularak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu tereddüde mahal vermeyecek şekilde tespit edilmeli, işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular gözetilerek, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen 506 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinin (IV) numaralı bendi ve 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinin (4) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususunda irdeleyip, davacı yönünden somutlaştıran rapor alınmalı, tüm dosya kapsamından varılacak sonuca göre, 506 sayılı Kanunun Ek 5. maddesi ve 5510 sayılı Kanunun 40. maddesi uyarınca infazda tereddüt ve çelişki oluşturmayacak şekilde karar verilmesi....” gerektiği belirtilmiştir.
Davacı, davalı işverene ait işyerinde ilkel madenleri kırma, eleme, ezme ve karıştırma işinde çalıştığını toz ve yüksek gürültüye maruz kaldığını beyan ederek çalışmaları yönünden itibari hizmet süresinin/fiili hizmet süresi zammının tespitini istemiş, mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde kapsamında itibari hizmet süresinin tespiti talebin reddine, 01.10.2008 günü itibarıyla ilga eden 5510 sayılı Kanunun aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesi kapsamında isteğin kabulüne karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde, anılan Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için hizalarında gösterilen sürelerin sigortalılık süresi olarak ekleneceği belirtildikten sonra, maddenin (IV) numaralı bendinde “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” sözcüklerine yer verilmiş, bu bende ilişkin “Hizmetin Geçtiği Yer” başlıklı kısımda ise “1.) Çelik, demir ve tunç döküm, 2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda.” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve iş yeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
01.10.2008 günü itibarıyla ilga eden 5510 sayılı Kanunun aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, ek 5. maddeye kısmen benzer nitelikte düzenleme yapılarak, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (4) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Çimento Fabrikaları”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “1) İlkel maddeleri kırma, ufalama, ezme, eleme ve karıştırma işlerinde çalışanlar. 2) Otomatik fırınlarda pişirme işlerinde çalışanlar. 3) Klinkeri öğütme, eleme, torba ve fıçılara koyma işlerinde (otomatik olarak tozun etrafa yayılmasını önleyici bir düzenleme yapılmadığı takdirde) çalışanlar” ibarelerine yer verilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında; mahkemece, davacının, 27.03.2007 ile 30.09.2008 tarihleri arasındaki çalışmaları yönünden 506 sayılı yasanın ek-5 maddesi kapsamında itibari hizmet süresinin tespiti talebinin reddine karar verilmesi isabetlidir. 5510 sayılı Yasanın 40. maddesi kapsamında fiili hizmet zammının tespiti talebi yönünden yapılan incelemenin eksik olduğu anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamından, işyeri dosyası ve tanık anlatımlarında, davacının, davalı ... fabrikasının konkasör (kırıcı) bölümünde usta yardımcısı (temizlikçi) olarak çalıştığı, bantlardan dökülen ham maddeyi temizlediği, bantları takip ettiği, bantlara takılan malzemelerin çıkarıldığı vs işlerin yapıldığı, bu işler yapılırken koruyucu malzeme olarak kulaklık ve maske kullanıldığı, çalışılan sürenin bir kısmın pano odasında bir kısmının ise dışarıda temizlik yapılarak geçirildiği anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Yasanın 40. maddesi olan fiili hizmet tespitinden yararlanılabilmesi için fiilen maruziyet arandığından Mahkemece öncelikle, davacıya ait vardiya defteride gözetilerek, yapılan işin ne kadarlık süresinin dışarıda geçirildiği, pano (kontrol) odasının ortamdan etkilenip etkilenmediği, dışarıda çalışılırken kullanılan maske ve koruyucu malzemelerin ne zamandan beri çalışanlara verildiği, muayene raporlarının normal olduğu anlaşılmaktada olup bu durumunda dikkate alınarak verilen malzemenin ortamdaki tozu ve gürültüyü önleyip önlemediği, maske kullanılmasına rağmen maruziyetin devam edip etmediği hususlarının kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesinin (2). fıkrasında “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir”, hükmü öngörülmüştür.
Bu bağlamada 5510 sayılı Yasanın 40. maddesi uyarınca, davacının, davalı işyerinde, çalıştığı tarihleri arasındaki çalışmalarında fiilen çalışılıp maruz kalınan günleri x 60/ 360 formülüyle hesaplanan gün fiili hizmet zammı süresi bulunduğunun, bu sürenin prim ödeme gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine şeklinde infaza elverişli hüküm kurulmalıdır.
Mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek karar verilmelidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacı ... davalılardan ... Çimento San. ve Tic. A.Ş.'ye iadesine, 18.3.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)