(5510 S. K. m. 86, Geç. m. 7) (506 S. K. m. 79) (6100 S. K. m. 353)
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili, müvekkilinin; davalının işyerinde 2010 yılı Şubat ayı ile 2014 yılı Mart ayı sonu arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
II-CEVAP
Davalı vekili, müvekkilinin Bursa Halinde 98 nolu işyerinde 2012 yılı Ocak ayında faaliyete başladığını, müvekkilinin yanında devamlı olarak sadece ... isimli muhasebecinin çalıştığını, davacının iş olduğunda günlük yevmiye ile mal indirmesi ve yüklenmesi işi yaptığını, bu şekilde zaman zaman davacıya müvekkili tarafından günlük hamaliye işi verildiğini aralarında bir iş akdi olmadığını davacının taleplerinin hak düşürücü süreye uğradığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Feri müdahil Kurum vekili; Yargıtay kararlarına göre hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle iddia olunan fiili çalışmanın yöntemince ispatı gerektiğini, dava açılmasına Kurumun sebebiyet vermediğinden bahisle yargılama giderleri ve vekalet ücretiyle sorumlu tutulamayacaklarını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
"1- Davanın kısmen kabulü ile;
Davacının 1201628,16 sicil sayılı dosyada işlem gören davalıya ait işyerinde 12/10/2010-31/03/2014 tarihleri arasında aralıksız çalıştığının tespitine" karar verilmiştir.
B-BAM KARARI
"Davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine" karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri; eksik inceleme nedeniyle kararın bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2) Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.
Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.
Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, davacı 2010 yılı Şubat ayı ile 2014 yılı Mart ayı sonu arasında davalıya ait işyerinde sürekli ve kesintisiz şekilde çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiş olup mahkemece 12/10/2010-31/03/2014 tarihleri arasında aralıksız çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de; öncelikle davacı ile davalı arasında hizmet akdi kurulup kurulmadığı, hizmet akdi kurulduğunun tespiti halinde işyerinin fazla iş yapmadığı, kamu tanığı olarak dinlenen ... davacıyı haftanın bazı günleri görmemiş olabileceği ve yine ...'in davacının yaklaşık 1 yıl çalıştığı ve işyerinin çok fazla mal alım satımı yapılan bir yer olmadığı yönündeki beyanları göz önünde bulundurulduğunda, Mahkemece işyerinin büyüklüğü, kapasitesi, her gün mal gelip gelmediği, davacının başka yerlerde de çalışıp çalışmadığı, komşu işyerlerinde varsa bordrolu tanıkların dinlenmesi suretiyle davacının, davalı işveren yanındaki çalışmalarının niteliği, süresi, çalışmanın kısmi olup olmadığı belirlenmeli, çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 30.09.2020 gününde karar verildi. (¤¤)