(6100 S. K. m. 200, 202, 353, 373) (1086 S. K. m. 288, 289) (506 S. K. m. 77) (5510 S. K. m. 80) (4857 S. K. m. 32)
Dava, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davalıların istinaf başvurularının kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının, 07/01/2012 – 24/09/2012 ve 18/05/2013 – 03/02/2014 tarihleri arasında çalıştığını, davacının ilk döneme ilişkin çalışmalarının Kuruma bildirildiğini, ancak 18/05/2013 – 31/12/2013 ve 01/02/2014 – 03/02/2014 tarihleri arasındaki çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini, yapılan bildirimlerin ise gerçek ücreti üzerinden değil asgari ücret üzerinden yapıldığını, davacının en son aylık 1.350,00 TL ücret ve aylık ortalama 1000,00 TL prim aldığını belirterek, davacının 07/01/2012 – 24/09/2012 tarihleri arasındaki gerçek ücreti ile 18/05/2013 – 31/12/2013 ve 01/02/2014 – 03/02/2014 tarihleri arasında en son 1.350,00 TL + 1.000 TL prim ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II-CEVAP
Davalılar; yersiz açılan davanın reddini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Davacının davasının kabulü ile;
a-Dava konusu edilen 18/05/2013 - 31/12/2013 tarihleri arasındaki dönemde davalı işveren şirket bünyesinde işyerinde geçen ve kuruma bildirilmeyen çalışmalarına ilişkin 223 gün hizmeti bulunduğunun tespitine,
b-Davacının en son aylık net 1.300,00 TL + 1.000,00 TL prim almak suretiyle asgari ücretin 2.92 katı ücretle çalıştığının tespitine,
c-Davacı için 07/01/2012-24/09/2012 tarihleri arasında işyerinden asgari ücret üzerinden kuruma bildirilen hizmetlerin asgari ücretin 2,92 katı PEK ile gerçek ücret üzerinden yeniden değerlendirilmesi, kurum kayıtlarının bu şekilde düzeltilmesi gerektiğinin tespitine,
B-BAM KARARI
1-Davalılar vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.3 maddesi gereğince KABULÜNE,
Ankara 41. İş Mahkemesinin 2016/833 E., 2018/37 K. sayılı kararının kaldırılmasına,
2-Davanın kısmen kabulü ile,
a-Davacının 18/05/2013 - 30/11/2013 tarihleri arasındaki dönemde, davalı şirkete ait 1086007 sicil numaralı işyerinde; Mayıs 2013’te 881,23 ₺, Haziran 2013’te 1.888,34 ₺, Temmuz 2013’te 1.888,34 ₺, Ağustos 2013’te 1.888,34 ₺, Eylül 2013’te 4.558,34 ₺, Ekim 2013’te 1.888,34 ₺, Kasım 2013’te 1.888,34 ₺ prime esas kazançla çalıştığının tespitine,
b-Fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.
IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ
Davalı kurum vekili; Davacının dava dışı işyerinde çalışıp çalışmadığının yalnızca tanıkların dinlenmesi suretiyle ispatı mümkün değildir. Yazılı delil olmadan böyle bir sonuca varılması eksik ve hatalı incelemenin bir sonucu olup bozmayı gerektirmektedir. Ancak delillerin de birbirleriyle örtüşmesi ve uyumlu olması gerekir. Karara esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarından net bir tarih çıkarılamayıp buna rağmen tanık ifadeleri ile resmi kayıtlar kısmen örtüşmektedir denilerek yüzeysel incelemelerle tespitler yapılmıştır. Kaldı ki eksik bildirim yapılması işverenden kaynaklanmakta olup davacı yanın bu hususta Kuruma bir başvurusu yahut şikayeti de olmamıştır. Bu nedenle Kurum sorumluluğuna gidilemez. gerekçesiyle, davalı şirket vekili; Davacı taraf, davalı işverende çalışan tüm personel gibi sadece maaş karşılığı çalışmış olup prim veya benzeri isimler altında herhangi bir ek ücret almamıştır. Kaldı ki, davalı şirkette kurumsal bir prim ödemesi uygulaması bulunmamaktadır. Davalı müvekkil şirkette motivasyon adı altında gıda veya giyim yardımı uygulaması bir kez yapılmıştır. Gerekçesiyle, davacı vekili ise davacının asgari ücretin 2,92 katı ücretle çalıştığının ispatlandığını davanın kabul edilmesi gerektiğini beyanla mahkeme kararının bozulmasını talep etmişlerdir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.
Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
Diğer taraftan davanın diğer yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, 4/1(a) maddesi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesabında; idare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamının esas alınacağı öngörülmüştür.
Buna göre, maddenin 1/(b) bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. Anılan Kanunun 3. maddesinde ücret, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak tanımlanmış, 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde de genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tarif edilmiştir. 5510 sayılı Kanunun 80. maddesinin 1. fıkrasının (a)/(1) alt bendindeki “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir. (3) numaralı alt bend gereğince, idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.
Eldeki davada, davacının hizmet tespiti talebine ilişkin olarak verilen kabul kararı yerindedir. Ancak prime esas kazanç tespiti istemi yönünden verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.
Bu nedenle Mahkemece, prime esas kazancın tespitine yönelik olarak; olarak yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda araştırma yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle HMK'nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı ...Paz. Mob. İnş. Taş. Gıda San Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,07/06/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)