(6100 S. K. m. 353) (5510 S. K. m. 86, Geç. m. 7) (506 S. K. m. 79)
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davacı ve davalı Apartman Yönetimi vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı, davalı işveren site yönetimine ait iş yerinde "kapıcı" olarak 01.09.2007 - 31.12.2012 tarihleri arasında tam ve kesintisiz olarak hizmet akdine tabi çalıştığı iddiasıyla bildirilmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
II-CEVAP
Davalı ... Sitesi Yönetimi, tespiti istenilen dönem ile ücretlerin belirtilmediği, hak düşürücü sürenin geçtiği, çalışma olgusunun varlığının saptanması gerektiği, işyerinin Kurum'ca kaydı bulunmadığı, işyeri tescilinin, davacının tespitini istediği dönemler için sözkonusu olmadığı, 2007 yılından buyana kapıcı olduğunu ileri süren davacının ... ile evli olup olmadığının belirlenmesi gerektiği, açılan boşanma davasında davacının eşini sürekli işten çıkmakla suçladığı, davacının esasen eşine yardım amacıyla sitede bulunduğu, Site Yönetimince ... adlı şahsın adaylar arasından alınmakla haftada yalnız iki gün merdiven temizliği ve çöp toplama işini yaptığı, buna karşılık sitede eşi ve çocuğu ile oturduğu, sitedeki temizlik ve çöp toplama işini ...'ın yürütmesine karşın davacının bu işi eşine yardım amacıyla yaptığı, Site Yönetimi ile aralarında yapılmış bir sözleşme bulunmadığı, davacının boşandığı eşinin 2011 Ekim ayında siteden ayrıldığı, davacının kötüniyetli olarak kapıcı konutunda oturabilmek için kendisinin kapıcı olduğunu iddia ettiği, bütün zamanını siteye harcamayıp haftanın iki günü birkaç saatlik zaman diliminde sitenin işlerini yaptığı, bunun dışında site sakinlerinin evlerine temizliğe gittiği, bu iş karşılığında kendisine daire başı 10,00 ₺ ödendiği, çalışma iddiasının sadece tanık beyanlarına dayandırılmaması gerektiği, davacının Antalya 5. Aile Mahkemesinin 2012/269 E. sayılı dosyasında açtığı boşanma davası sırasında eşi Bülent hakkında kapıcı dairesinden uzaklaştırma kararı verilmesiyle davacının bu işi üstlendiği, Sitenin de buna ses çıkarmadığı, bu nedenle davacının eşine yardım amaçlı hizmet verdiği, amacının kapıcı dairesinde oturabildiği kadar oturmak olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir. Davalı Kurum, hak düşürücü sürenin geçtiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI "1- Davanın kısmen kabulü ile; 1-Mahkememizin 2013/96 E. sayılı dosyası ile birleştirilen yine mahkememize ait 2014/229 E. 2014/344 K. sayılı dosyanın her ne kadar tarafları aynı olsa da konusu ve sebebi ayrı olduğundan 2013/96 E. sayılı dosya ile 2014/229 E. 2014/344 K. sayılı dosyaların ayrılmasına, Yargılamanın 2013/96 E. sayılı dosya üzerinden devamına, 2014/229 E. 2014/344 K. sayılı dosyanın mahkememizin yeni esasına kaydına, 2-2013/96 E. Sayılı davanın kısmen kabulü ile; Davacının davalı Güven Sitesi işyerindeki kapıcılık hizmetinin 17.12.2007 ile 31.12.2012 tarihleri arasında günlük 6 saatlik hizmet üzerinden toplam 1451 gün çalıştığının tespitine, Fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.
B-BAM KARARI "Antalya 1. İş Mahkemesi tarafından verilen 18.10.2017 tarih, 2013/96 Esas ve 2017/470 Karar sayılı kararına yönelik taraf vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 1'inci alt bendi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine" karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: Davacı ve davalı Apartman Yönetimi vekilleri; eksik inceleme nedeniyle kararın bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: 1) Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır. Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, tüm dosya kapsamı ve özellikle apartman karar defterine göre, davacının 30.10.2010 tarihinden sonraki çalışmalarında tereddüt bulunmamakla birlikte bu tarihten sonra yapılan işlerin ve günlük çalışma süresinin belirlenmediği, diğer taraftan dosya kapsamında en son 17.02.2010 tarihine kadar tüm makbuzların davacının boşandığı eşi ... adına olduğu, davacı adına makbuza rastlanılamadığı, yalnızca müfettiş raporunda değinildiği, bu bakımdan davacının çalışmalarının başlangıcı ve süresi hususlarının netliğe kavuşmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle müfettiş raporu ve eklerinin celbedilmesi ile tanık dinlenmesi suretiyle davacının boşanma davası açmadan önce çalışmasının bulunup bulunmadığı, çalışma varsa bu çalışmaların eşe yardım niteliğinde olup olmadığı, bu nitelikte değilse yine tanıklardan sorularak yapılan hizmetlerin niteliğinin, hangi işlerin yapıldığının (sabah servisi, alışveriş, çöplerin alınması, temizlik, bahçe bakımı vs.) ve günlük çalışma süresinin belirlenmesi gerekmekte olup uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. 2) Kabule göre de; bilirkişi raporunda çalışma süresinin belirlenmesindeki yöntem hatalı olup yapılan işe göre belirlenen günlük çalışma süresi fazla bulunmuştur. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davacı ve davalı Apartman Yönetimi vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ile davalılardan Güven Sitesi Yönetimi Adına Yönetici Kadriye Utangan'a iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 30.09.2020 gününde karar verildi. (¤¤)