Bölge Adliye Mahkemesi : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
Dava, davacı şirketin ihale yolu ile üstlenerek yerine getirdiği beton travers üretim işinin asgari işçilikten muaf olduğunun tespiti, muaf sayılmaması halinde ise işin yürütümü için gerekli asgari işçilik oranının mahkemece belirlenmesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Dava; davacı şirketin ihale yolu ile üstlenerek yerine getirdiği beton travers üretim işinin asgari işçilikten muaf olduğunun tespiti, muaf sayılmaması halinde ise işin yürütümü için gerekli asgari işçilik oranının mahkemece belirlenmesi istemine ilişkindir.
II-CEVAP:
Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurum tarafından yapılan işlemlerin 2015/12 sayılı genelgeye göre 2013/4, 5, 6 ve 2014/2, 3, 4. aylara ait teşvikten yersiz olarak yararlandığının tespit edildiğini, davanın kamu düzenine ilişkin olduğunu, resen araştırma gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III-MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesince; “Davanın kabulüne, davalı Kurumun 1030372.058 sicil numaralı iş yeri dosyasında işlem gören 2013/170187 ihale kayıt numaralı 51.584 adet B70 travers yapım işinin asgari işçilikten muaf olduğunun ve davacı iş yerinin borçlu olmadığının tespitine" şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;
1-İstinaf ilamı doğrultusunda eksik hususların yerine getirilmediği, uzman bilirkişilerden kapsamlı bilirkişi raporu alınmadığı,
2-Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, dava konusu işin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırmadığının belirtilmesi halinde daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği tespit edilerek, sözleşme döneminde bu sayı ve nitelikteki işçilerle dava konusu işin yapılmasının mümkün olup olmadığının araştırılması, ayrıca piyasadan temin edilebilen şeylerden olması nedeniyle piyasadan temin edildiğinin ileri sürülmesi halinde; inceleme konusu işi yapan başka işyeri olup olmadığı, varsa davacının buralardan temin edip etmediği buna dair faturalarının olup olmadığının araştırılması, belirtilen özelliklere sahip beton traverslerin hızlı tren hatları ve konvansiyonel hatlar haricinde de kullanılan malzeme niteliğinde olup olmadığı buna göre asgari işçilik uygulamasına tabi olmayacağının araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği,
3-Yargıtay içtihatları doğrultusunda teknik bilirkişilerden oluşan bir heyetten rapor aldırılmadan hüküm kurulmasının hatalı olduğu,
Gerekçeleri ve re'sen tespit edilecek gerekçelerle mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar veilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı Kurum dilekçesinde özetle; içtihatlar doğrultusunda teknik bilirkişilerden oluşan bir heyetten rapor aldırılmadan hüküm kurulmasının bozma sebebi olduğunu,hükme esas alınan rapor ve heyet raporunun eksik ve hatalı olduğunu, gerekirse mahallinde keşif yapılarak uzman bir heyetten yeniden rapor aldırılması talebiyle” verilen kararı temyiz etmişlerdir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:
Davanın yasal dayanağı olan, 5510 sayılı Yasanın 85’inci maddesinde “Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılacağı..." belirtildikten sonra 3. fıkrasında, 2. fıkrada belirtilen yöntemlerle Kuruma bildirilmediği belirlenen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primlerinin işverene tebliğ edileceği, işverenin, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde Kuruma itiraz edebileceği, itirazın takibi durduracağı, Kurumca itirazın reddi durumunda işverenin, kararın tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabileceği açıklanmış, diğer taraftan anılan Kanuna dayanılarak hazırlanıp 12.05.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 110 – 113 (dahil) maddelerinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.
5502 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini müfettişleri eliyle yerine getirmektedir.
Diğer taraftan, 5510 sayılı Yasanın 59. maddesine göre, sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte, yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi, Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre asgari işçilik oranı ve işçilik miktarının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; Hukuk Muhakemeleri Yasasının 266. maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci/mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Dava konusuna ilişkin olarak öncelikle belirtilmelidir ki; çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi, listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.
Öte yandan, Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması amacıyla oluşturulan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenmiş olan asgari işçilik değerleri, malzeme, işçilik, kar ve işin yürütülmesinde etken diğer unsurların, konuya ilişkin düzenlemeler ışığındaki hesaplamaya dayalı olarak belirli orandaki ifadesi olup; Kurum tarafından uygulanan işçilik oranının ihale konusu işin sıralanan unsurları yönünden uygunluk göstermediğinin ileri sürülmesi olanağı da bulunduğundan, böylesi durumlarda, ihaleye ilişkin tüm belgeler getirtilerek, istihkakı oluşturan kalemler, kar payı, ihale indirimi, işin yapımında kullanılan teknoloji, genel ve yöresel rayiçler ile özellikle yapılan işin, asgari işçilik tespitine dayanak alınan verilerden uzaklaşan yönlerini ortaya koymak ve işin yapımında ileri teknoloji kullanılması nedeniyle o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik oranı gerçekleştiği yönündeki iddianın ispatı işverene aittir. Kuşkusuz bu iddia soyut tanık beyanlarına dayandırılamayacağından, işverenin bu iddiasını somut nitelikte delillerle ortaya koyması gerekir. Özellikle, işin niteliği dikkate alınarak yüksek teknoloji ürünü makine ve araçların işverenin o işe dair makine parkında bulunup bulunmadığı, ya da işyeri dışından temine ilişkin belgeler mahkemeye ibraz edilmeli, bu araçların fiilen kullanılıp kullanılmadığı incelenmelidir. Sunulan belge ve kanıtların, uygulanan işçilik oranı yönünden değerlendirilip, gerçeğe uygun olup olmadığı konusunda yapılacak inceleme ise, gerek duyulduğunda ihale konusu iş kolunda teknik bilgi sahibi bilirkişilerin katılımıyla işyerinde keşif yapılmak suretiyle gerçekleştirilmeli; işçilik oranları konusunda farklı sonuca varılması halinde, gerekçelerinin ayrıntılı olarak ortaya konulup denetlenmesi gereği üzerinde durulmalıdır.
Eldeki davada ise, davacı şirketin 1030372.58 sicil numaralı işyerinin işvereni olduğu, 2013/170187 ihale kayıt numaralı ... travers alım işini üstlendiği ve tamamladığı, işin alım yani temin işi olduğu, piyasada hazır bulunan mal statüsünde olduğunun iddia edildiği, Kuruma başvurularak ilişiksizlik belgesi talebinde bulunulduğunda Kurumun 25/11/2015 günlü yazı ile yeterli işçilik bildirilmediğinden bahisle 1.109.480,16TL borç tebliğ ettiği, yazıda %7 asgari işçilik oranının esas alındığı, Kurum ile yapılan görüşmede asgari işçilik oranının kurum tespit komisyonunca belirlendiğinin öğrenildiği, bu orana itiraz edildiği, işyerinin ilk kuruluşunda 11/09/2012 tarihinde işyerinin travers imalatı yapacağının da kuruma bildirildiği, sadece ihale konusu işe ilişkin bir işyeri olmadığı iddiaları karşısında mahkemece heyet raporu alınmaksızın, TOBB nin Kapasite Raporu doğrultusunda hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.
Asgari işçilik oranı, inceleme konusu dönemde yürürlükte ve idare mahkemesi kararı ile iptal edilmedikçe geçerli olan, önceden belirlenmiş listelere göre belirlenmeli, bu listelerde mevcut değil ise, Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenmelidir. Belirlenen orana itiraz halinde ise, oran belirlenirken esas alınan tüm belge ve dayanak verileri getirtildikten sonra, gerektiğinde yapılan iş keşfen ve inceleme konusu olan iş kolunda uzman kişilerden oluşan heyet tarafından yerinde gözlemlenmeli, sonucuna göre, özellikle uygulanması gereken oran somut verilere dayalı olarak tespit edilmeli ve dava konusu olmakla belirlenen oran üzerinden %25 (indirim) eksiltme yapılmaksızın, Kurum müfettişince yapılan belirlemelerden ayrılma yönlerini açıklıkla belirtir şekilde ve hesaplama içerir bir rapor aldırmak suretiyle bir karar verilmelidir.
Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda değerlendirme yapmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 27/05/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy