(6100 S. K. m. 373)
A) Davacı İstemi:
Davacı, davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklık tarafından inşa edilen ... Belediyesi Kapalı Pazar Yeri Halk Kompleksi işyerinde sıva işçisi olarak 2014 yılı Şubat ayı sonundan Kasım ayı sonuna kadar hizmet akdine tabi çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabı:
Davalılar, davacının dışında dava dilekçesinde birlikte dava açan ve sonradan tefrikine karar verilen diğer dosya davacılarının, ...’ın kuzenleri ve akrabaları olup işyerinde hiç çalışmadıklarını, sürekli kamu kurum ve kuruluşları ile çalıştıklarından sigortasız işçi çalıştırmalarının mümkün olmadığı, davacının bildirilen dışında çalışmasının olmadığını belirtmiştir.
Fer'i müdahil Kurum vekili; denetim sonucunda çalışmaya ilişkin yazılı kayıt ve belgeye rastlanmadığı, fiili çalışma iddiasının ispat edilmesi gerektiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararı:
İlk derece mahkemesince, davacının hizmet tespit taleplerinin kısmen kabul kısmen reddi ile, davalıların kurduğu iş ortaklığı tarafından SGK 'ya eksik bildirilen veya hiç bildirilmeyen, 01/03/2014 - 02/03/2014 tarihleri arasında 2 gün, 14/03/2014 - 04/05/2014 tarihleri arasında 3.ay için 17 gün, 4.ay için 30 gün, 5.ay için 4 gün ve 14/07/2014 - 31/08/2014 tarihleri arasında 7.ay için 17 gün, 8.ay için 30 gün daha olmak üzere, davacının davalı şirketlere ait 1020525 işyeri sicil nolu ... Gurup Taah. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - ...Taah. Müş. Hiz. Mad. İnş. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı isimli iş yerinde her ay toplamda 30 gün olacak şekilde asgari ücretle sigortasız işçi olarak kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
Davalılar vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından anılan karara yönelik istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
Bölge adliye mahkemesince, davacının, davalıların oluşturduğu adi ortaklık adına tescilli inşaat işyerinden herhangi bir bildirimi bulunmadığı, dinlenen sekiz davacı tanığından, inşaat işlerinde çalıştığını beyan eden ancak ne bordro ne de komşu işyeri tanığı olmayan ... dışında davacının çalıştığını söyleyen bir tanık bulunmadığı gibi, re'sen dinlenen 10 bordro tanığından hiçbirinin davacıyı tanımadığı, davacının çalıştığına ilişkin başka herhangi bir delil elde edilmediği gerekçeleriyle davalılar vekili ile fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
E) Temyiz:
Davacı vekili tarafından; davacının akrabaları ile beraber Doğu Anadolu’dan göç ettikleri, akrabaları ve kuzenleri ile birlikte inşaat işyerlerinde çalıştıkları, davanın ilk başta toplu olarak açıldığını, daha sonra davaların ayrılmasına karar verildiğini, davacının çalıştığı dönemde çalışan bordro tanıklarının dinlenmesi gerektiği beyan edilerek kararın bozulması talep edilmiştir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları ya da komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı şirketin belediyeden ihale ile aldığı kapalı pazar yeri inşaatı işinde sıva ustası olarak çalıştığını iddia ettiği, davalı işyerinin 11.06.2013-25.02.2015 tarihleri arasında kanun kapsamında bulunduğu, davacı adına 1020525 sicil numaralı davalılara ait işyerinden 03.03.2014-13.03.2014 ve 05.05.2014-13.07.2014 tarihleri arasında çalışmaların Kuruma bildirildiği, dönem bordrolarının dosyada bulunduğu ve bir kısım bordro tanıklarının dinlendiği, davalı işyerinde Kurum müfettişi tarafından yapılan denetim üzerine düzenlenen 03.09.2014 tarihli durum tespit tutanağının tespite karar verilen dönemi kapsamadığı ve davacının adının denetim anında çalıştığı tespit edilen işçiler arasında bulunmadığı, ancak işyerinde kayıt dışı çalışan işçilere dair tespit bulunduğu, ihale konusu kapalı pazar ve kültür kompleksi inşaatı yapım işine ait yer teslim tutanağının 11.06.2013 tarihli olduğu ,işin niteliğini ve kapsamını belgeleyen ihale sözleşmesi ve eklerinin, tamamlanan kompleksin fotoğraflarının dosya içerisinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece re’sen dinlenen bordro tanıklarının davalılara ait işyerinde, inşaatın temel aşamasında, kaba inşaattan sonra, yangın tesisatı, fayans döşeme işinde vb farklı aşamalarda, farklı iş kollarında çalıştıkları, inşaatın sıva işlerini kimin yaptığını bilmediklerini belirttikleri anlaşılmaktadır. Komşu işyeri araştırması sonucu emniyet tarafından düzenlenen 18.01.2016 tarihli tutanakta, kompleksin 2015 yılında faaliyete geçmesi nedeniyle öncesinde kapalı pazar yeri halk kompleksi içinde faaliyette bulunan işyeri tespit edilemediği belirtilmişse de, tutanakta diğer işyerlerinden denilmek suretiyle kapalı pazar yeri inşaatı çevresindeki esnaftan bir kısmının tespit edildiği, mahkemece komşu işyeri sahibi ve çalışanı olarak tespit edilen bu tanıkların dinlenmediği görülmektedir.
Yapılacak iş, taraflara da sorulmak suretiyle, davalılara ait işyerinin dönem bordrosunda uyuşmazlık konusu dönemde kayıtlı bulunan sigortalılar arasından, davacı ile aynı dönemde, birlikte inşaatın sıva işi aşamasında çalışan tanıkları tespit ederek bunların bilgi ve görgülerine başvurmak, tanık beyanları arasında çelişki oluşması halinde bu çelişkiyi gidermek, emniyet, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, muhtarlık marifetiyle tespiti istenen tarihlerde faaliyette bulunan komşu işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davacı tarafından komşu işyeri tanığı olarak bildirilecek tanıkların bu niteliğini denetlemek üzere hizmet cetvelleri veya vergi kayıtlarını getirtmek ve gerçek çalışma olgusunu her türlü şüpheden uzak bir biçimde somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nın 373/2.maddesi uyarınca BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 02/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)