(6100 S. K. m. 124, 125, 177) (4857 S. K. m. 8) (818 S. K. m. 313, 354, 355, 356) (5510 S. K. m. 12)
İş kazası sonucu sürekli işgöremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin ilâmında yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde davalılardan Kurum, ... ve ... avukatlarınca temyiz edilmesi ve davalı ... avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 16.02.2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden adına gelen olmadı. Diğer taraf adına da gelen olmadığından duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-Davalı ... vekilinin temyizi yönünden; davalı vekilinin 25.04.2019 tarihli dilekçesiyle temyiz isteğinden feragat ettiğini bildirdiği ve buna ilişkin vekaletnamede yetkisinin bulunduğunun anlaşılması karşısında, temyiz dilekçesinin feragat sebebiyle reddine,
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalı SGK ve ... vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
3-Dava iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Bu davalarda amaç SGK tarafından karşılanmayan sigortalı zararının işveren ve/veya zarara sebep olan diğer ilgililer tarafından tazmininden ibaret olup, kurumun zararı meydana getiren olay üzerinde bir etkisi olmaması nedeniyle davada pasif dava ehliyeti (husumeti) bulunmamaktadır.
Eldeki davada, karar başlığında her ne kadar SGK davalı olarak gösterilmiş ise de; dava dilekçesinde Kurumun davalı olarak gösterilmediği, yargılamanın devamında mahkemenin 06.11.2013 tarihli ara kararı gereğince maluliyet tespit işlemlerinin kurumun hak alanını ilgilendirdiğine işaret edilerek kurumun re’sen davaya dâhil edildiği, anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar doğrultusunda, SGK aleyhine usulüne uygun açılmış bir dava olmadığı, mahkemenin HMK 124 ve 125. madde hükümleri saklı kalmak üzere davanın taraflarında değişiklik yapamayacağı hususu da dikkate alındığında, mahkemece SGK’ya karşı ara karar gereği yapılan işlemin ihbar niteliğinde sayılması gerektiği gözetildiğinde, karar başlığında davalı olarak gösterilen SGK’nun taraf sıfatının “ihbar olan” olarak düzeltilmesi, leh ve aleyhine de yargılama giderine hükmedilmemesi gerekirken yazılı şekilde SGK’nun karar başlığında davalı olarak gösterilmesi hatalı olmuştur.
4-Öte yandan mahkemece, davalılar ile davacı arasında hizmet akdi- istisna akdi ilişkisinin oluşup oluşmadığı yeterince irdelenmemiştir.
Uyuşmazlık taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinde toplanmaktadır.
Davalılar ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin hizmet akdi – istisna akdi olup olmadığı, istisna akdinin şartlarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.
5510 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre; hizmet akti ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 313 – 354'üncü maddelerinde de bu konuda düzenlemeler yapılmıştır.
Borçlar Kanununda anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.
Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. 5510 sayılı Kanunun 12'nci maddesinin birinci fıkrasında işveren aynı Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında sigortalı sayılan kimseleri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, hizmet akdi tanımı ile hizmet akdine tabi olarak çalıştıran kimse içiçe geçerek belirlenecek hususlardır.
Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde hizmet akdi, “Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder” şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.
Borçlar Kanunu'nun 355 ve 356. maddelerinde düzenlenen istisna akdinde ise “belirli bir işin belirlenen bedel mukabilinde işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi” söz konusudur. Hizmet akdinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna akdinde ise, işten hasıl olacak sonuç önemlidir.
Eldeki davada, dava harici ... ve ... adına tapuda ½’şer hisse ile kayıtlı olan ve yapı kullanma izin belgesi de aynı kişiler adına düzenlenmiş bulunan bina inşaatının, dış cephe alüminyum profil ile cam giydirme, kompozit kaplama ve izolasyon işinin 05/06/2006 tarihli istisna sözleşmesi ile davalı ...’a verildiği, davacının davalı ... işçisi olarak çalışırken işin tamamlanmasına müteakiben olay günü olan 17/11/20006 tarihinde binada açılması istenen pencere için dış cephe kaplamasında yapılmaya çalışılan değişiklik esnasında davacının yüksekte çalışması sırasında iş güvenliği önlemlerinin alınmamış olması nedeniyle yüksekten düşmesi neticesinde iş kazası geçirdiği anlaşılmaktadır. SGK Müfettişi tarafından düzenlenen 23.05.2007 tarihli raporda işverenin ... olduğu tespit edilmişken; dosyada bilirkişi heyetinden alınan 28.07.2017 tarihli raporda davalı ...’ın asıl işveren olarak kabul edilmek suretiyle olayın gerçekleşmesinde %20, davalı ...’ın da alt işveren olarak kabul edilmek suretiyle %60 kusurlu kabul edildiği, davacıya da %20 oranında kusur verildiği somut olayda davalı ... ile davalı ... ve giderek davacı arasındaki ilişkinin yeterince açıklığa kavuşturulmadan anılan bilirkişi raporuna itibarla karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, bina inşaatının kaza öncesi ve sonrası itibariyle yapı inşaat ruhsatlarının, iskan izinlerinin, bina yapı mülkiyetlerini gösterir kayıtların dosya arasına getirtilerek, davalı ... ile ... arasındaki işin asıl- alt işveren ilişkisi mi yoksa istisna (eser) akdi mi olduğunun irdelenmesi, ayrıca bu kapsamda davalı ...’ın, oğulları olduğu anlaşılan Atilla ve Fatih Sayan ile iş bu bina inşaatının yapılması noktasındaki ilişkilerinin irdelenerek, aralarındaki ilişkinin bir vekalet ilişkisi mi yoksa vekaletsiz iş görme ilişkisi mi olduğu gözetilerek sonucuna göre davalı ...’ın sorumluluğu konusunda bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuştur.
5- Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 04.02.1948 gün ve 1948/10 Esas, 1944/3 Karar sayılı kararı uyarınca bozmadan sonra ıslah yapılması mümkün bulunmadığından ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı, 06.05.2016 tarihli kararında bozmadan sonra ıslah yapılması halinde davanın tamamen değiştirilmesi imkânı ortaya çıkacağı ve bunun da kargaşalara, bitmeyen davalara neden olacağı, bozma kararı sonrasında ıslah yapılamayacağı ve 04.02.1948 tarihli 1948/10 Esas, 1944/3 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin gerekmediği belirtilmiştir.
Eldeki davada, davacının dava dilekçesinde 10.000,00 TL maddi ve 20.000 TL manevi tazminat talebinde bulunduğu, mahkemece verilen 10/02/2010 tarihli kararın 21. Hukuk Dairesinin 17/05/2012 tarih ve 2010/14242 E.- 2012/8406 K. sayılı ilamıyla bozulduğu, bozmadan sonra yapılan yargılamada davacı vekilin 09/08/2018 tarihli dilekçesiyle maddi tazminat istemini neticeten 81.639,29 TL’ye artırdığı, yerel mahkemece temyize konu kararda bozmadan sonra ıslaha itibarla maddi tazminatın tamamının hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş; bozmadan sonra ıslahı mümkün kılan 28/07/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 6100 sayılı HMK’nun 177. maddesinin 2. fıkrasına eklenen düzenlemenin ıslahın yapıldığı 09/08/2018 tarihi itibariyle yürürlükte olmadığı da gözetilerek, yukarıda işaret olunan YİBK kararları gereğince ıslahın hükümsüz olduğu gözetilerek itibar edilemeyeceği gözetilmeksizin yazılı şekilde ıslaha itibarla karar verilmesi de hatalı olmuştur.
Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı SGK ve ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve yerel mahkeme hükmü bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ... ve ...’a iadesine, 16/02/2021 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)