(6100 S. K. m. 373)
Bölge Adliye Mahkemesi kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekilince duruşmalı, davalılardan ..., .... Ve ... vekillerince de duruşmasız olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22/09/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ..., .... Ve ... vekilleri Avukat ... geldi. Davacı ile diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.
A) Davacı İstemi;
Davacı 58.315,27 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabı;
Davalı taraf davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararı:
İlk derece mahkemesince maddi tazminat isteminin kabulüne, davacı lehine 100.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.
D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
İlk derece mahkemesi kararına karşı davacı ile davalılar ... Ağır San. İnş.Taah. A.Ş., ... İnşaat San. Tur. Ve Tic. A.Ş. ve ... tarafından istinaf kanunyoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 27/12/2018 tarihli kararı ile başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
E) Temyiz Nedenleri:
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, davacı yönünden belirlenen kusur oranının fazla olduğunu, ücret bordroları dosyada olmasına rağmen gerçek üzerinden hesaplama yapılmadığını, asgari ücret üzerinden hesaplama yapıldığını, davacının bakiye ömrünün TRH-2010 tablosuna göre belirlenmesi gerektiğini, hükme esas hesap raporunun denetlenebilir nitelikte olmadığını, bilirkişinin PMF yaşam tablosuna göre bulunan miktara göre faiz ile ilgili herhangi bir değerlendirme yapmadığını, SGK gelirlerinin rücu edilebilecek bölümünün hesaplaması ve mahsubunun neye göre yapıldığının anlaşılamadığını, manevi tazminatın az olduğunu,
Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle, ... Grubu Ortak Girişimi ile ... Mimarlık Ltd. Şti. arasındaki sözleşme uyarınca ... Ltd. Şti.‘nin işçilerini bağımsız bir işveren olarak istihdam ettiğini, ... Mimarlık Ltd Şti.‘nin istihdam edeceği personelin sosyal haklarından, üçüncü kişilere vereceği zararlardan ve iş kazalarından doğrudan sorumlu olduğunu, ... Ortak Girişiminin davacıyı, kazanın gerçekleştiği 12/07/2011 tarihinden sonra, davacının mağduriyetinin giderilmesi amacıyla işsiz kalmaması için 01/01/2012 tarihinde kadrosuna aldığını, davacının fiilen çalışamadığı süre boyunca aylık ücretlerini ödediğini, tedavi ödemelerini karşıladığını, ancak projenin sona ermesi nedeniyle ve davacının kendi isteği ile ayrılmasına rağmen fiilen çalışamadığı sürede de tıpkı çalışmış gibi tüm işçilik ödemelerini ifa ettiğini, Bu bağlamda, ... Grubu Ortak Girişimi tarafından ... Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.‘ne ameliyat gideri olarak 30/04/2012 tarihinde 6.000,00 TL., tedavi giderleri olarak 29/08/2012 tarihinde 2.000,00 TL. ödendiğini, iş kazasından sonra yapılan giderler ile ilgili olarak mahkemeye sunulan belgelerin dikkate alınmadığını, davacının kaza anından beri kazanç mahrumiyeti yaşamadığını, davacının tüm tedavi giderlerinin karşılandığını, çalışmadığı halde maaşının ödendiğini dava dilekçesinde bahsedilen %46,00 oranında işgücü kaybına itiraz ettikleri halde dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderilmediğini, itirazlarının dikkate alınmadığını, davacıya uygulanan tedavi ve uygulamalardan olumlu sonuç alınmasının dikkate alınmadığını, kusur oranlarının hatalı tespit edildiğini, ceza dava dosyasının sonucu beklenmeden karar verildiğini ileri sürmüştür.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre; davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, zararlandırıcı sigorta olayı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Dosya kapsamından davacının iş kazası sonucu %46,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, iş kazasının meydana gelişinde davacı sigortalının %30, davalı ... Mühendislik Mimarlık İnş. Ltd. Şti.‘nin %40, diğer davalı şirketlerin birlikte %30 oranında kusurlu oldukları, davalılar tarafından davacıya ait ücret bordrolarının dosyaya ibraz edildiği anlaşılmaktadır.
Kural olarak iş kazasına maruz kalan sigortalının veya vefatı halinde hak sahiplerinin maddi tazminat miktarlarının hesabında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise banka kanalıyla yapılan ücret ödemelerine veya işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, fazla mesai vb ek ödemelerin devamlılık arz etmesi halinde hesaba esas ücrete dahil edilmesi gerektiği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında davalı tarfından dosyaya ibraz edilmiş bordrolardan davacıya devamlılık arz edecek şekilde fazla mesai ödemeleri yapıldığı anlaşılmasına karşın hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda fazla mesai ödemelerinin dikkate alınmaması isabetsiz olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş, dosyada mevcut bordrolara yansıyan fazla mesai dahil ücretleri dikkate alacak şekilde, işlemiş (bilinen) devre sonu olarak 12/07/2018 tarihini kabul eden bilirkişi hesap raporu alarak davacının maddi zararını yeniden hesaplatmak ve oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılmalı, İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalılardan ... A.Ş., ... İnşaat ve ...'ne yükletilmesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 29/09/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)