(5510 S. K. m. 5, 10, Geç. m. 7) (506 S. K. m. 2, 3, 7, 79, 86) (4904 S. K. m. 3)
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işveren nezdinde yurt dışı ...’te 13/11/2008-17/12/2009 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitini talep ve dava etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı şirket ve feri müdahil Kurum vekilleri sunmuş oldukları cevap dilekçelerinde davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI:
İlk Derece Mahkemesince, davalı Kurum ile davalı işyeri arasında imzalanmış bir "topluluk sigortası" sözleşmesi mevcut olmadığından “davanın reddine,” karar verilmiştir.
B-BAM KARARI :
Davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, “sonuç itibariyle hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin yerinde olduğu” belirtilmek suretiyle “istinaf isteminin esastan reddine,” karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile tanık beyanlarına başvurulmadan, davalı işyeri ile davacı arasında akdolunan hizmet sözleşmesi, şirket tarafından davacıya ödenen maaşa ilişkin belge ve yine davalı şirket tarafından kaşe ve mührü bulunan yabancı dildeki işe girişine ait belge dikkate alınmadan, eksik inceleme ve araştırma neticesi sonuca gidildiği özet olarak belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmak suretiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 7 ve 79’uncu maddeleri ve 5510 sayılı Kanunun 10. maddesidir.
506 sayılı Kanunun 79/10. maddesinde, yönetmelikle belirlenen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları, Kurumca saptanamayan sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile kanıtlayabildikleri takdirde, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının göz önünde bulundurulacağı açıklanmış olup anlaşılacağı üzere çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden bu maddeyle getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. Buna göre; ilgili kişi hakkında işe giriş bildirgesi düzenlenmediği, düzenlenmesine karşın yasal hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilmediği, sigortalılık bildirimini içeren dönemsel sigorta primleri bordrosunun/aylık prim ve hizmet belgesinin hazırlanmadığı veya anılan süre içerisinde Kuruma teslim edilmediği, sigorta priminin Kuruma yatırılmadığı, çalışmanın varlığı yönünde Kurum görevlilerince herhangi bir saptamanın söz konusu olmadığı durumlarda, hizmetin varlığını ileri süren kişilerin hak düşürücü süre içerisinde yargı yoluna başvurması zorunludur. Söz konusu hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.
Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Türkiyeyle yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir. Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 2 ve 3’üncü maddelerine göre sigortalı olmayanlar kapsamında olmak üzere, Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan bir ülkede hizmet akdiyle çalışan Türk vatandaşları da anılan Kanunun 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları mümkündür. Başka bir anlatımla 506 sayılı Yasa'nın ülke dışında meydana gelen sigorta olaylarında uygulanabilmesi Sosyal Güvenlik Kurumuna yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleşmesi veya kısa vadeli sigorta kollarını da kapsayan topluluk sigortaları bulunması halinde mümkün olabilir.
5510 sayılı Kanunun 5. maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50. maddenin 2. fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, anılan bende 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 24. maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiş, 10. maddesinde de 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.
5510 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, tüzel kişi Türk işverenin şirket merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.
Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve Sosyal Güvenlik Hukuku ilkeleri gözetilmelidir.
Öte yandan 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanununun 3'üncü maddesinin d bendine göre "işgücünün yurt içinde ve yurt dışında uygun oldukları işlere yerleştirilmelerine ve çeşitli işler için uygun işgücü bulunmasına ve yurt dışı hizmet akitlerinin yapılmasına aracılık etme" görevi Türkiye İş Kurumuna verilmiş bulunmaktadır. Buna göre işverenlerin yurt dışında çalıştırmak istedikleri işçilerine ait işlemlerini İş-Kur aracılığı ile yaptırmaları ve işçileri ile aralarında imzaladıkları örneği İş-Kur tarafından hazırlanan iş sözleşmelerini Kuruma onaylatmaları gerekmektedir.
Eldeki dava dosyasında, davacı ile davalı şirket arasında imzalanmış 13.05.2008 tarihli belirsiz süreli yurt dışı hizmet sözleşmesinin bulunduğu, yine aynı tarihli davacıya ait yazılı beyan dilekçesinde topluluk sigortası kapsamında çalışmak istemediğinin belirtildiği, davalı şirket tarafından Kuruma 13.05.2008 tarihinde 1 günlük hizmet bildiriminde bulunulduğu, davalı şirketin 01.12.1989 tarihinden itibaren Kanun kapsamında bulunduğu, davacıya ait yurda giriş ve çıkış kayıtlarında 14.05.2008 ve 13.11.2008 tarihli çıkış kayıtlarının, 20.11.2009 tarihli giriş kaydının, 04.12.2009 tarihli yine çıkış kaydının görüldüğü, yapılan zabıta araştırması neticesi şirket yetkilileri ile görüşüldüğünde davacının ...’te 2008/11.ayında işe girdiği, 2009/12. ayında işten ayrılığı hususunun şirket kayıtlarından öğrenildiği, çalıştığı bilinen davacı ile ilgili diğer kayıtların çalıştığı yerde olduğunun 26.03.2018 tarihinde tutanağa bağlanmak suretiyle Mahkemeye bildirildiği, duruşmalarda herhangi bir tanık dinlenmediği anlaşılmaktadır .
Davaya konu somut olayda; Mahkemece hak düşürücü süreye ilişkin olarak uygun araştırma yapılmadığı gibi davacının sözü edilen mevzuat hükümlerine göre 5510 sayılı Yasa’nın 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı olup olamayacağı da değerlendirilmemiştir. Gerçekten, davacı adına davalı 20.34 sicil no lu şirket tarafından 13.05.2008 tarihinde 1 günlük hizmetin Kuruma bildirilmiş olduğu gözetilerek davacının davalı şirket nezdinde bu tarihten itibaren kesintisiz ve sürekli çalıştığının yapılacak inceleme ve araştırma neticesi ortaya konulması halinde davacının talep ettiği hizmet dönemi yönünden de hak düşürücü süreden söz edilemeyeceği açıktır. Bununla birlikte, 13.05.2008 tarihinden itibaren çalışmaların geçtiği iddia olunan ülke Rusya iken, uyuşmazlık konusu olan 13.11.2008 tarihinden itibaren çalışmaların geçtiği iddia olunan ülke ...’tir. Davacının 13.05.2008 tarihli yazılı beyanı ile topluluk sigortası kapsamında çalışmak istemediği ve bu nedenle çalışmalarının Kuruma bildirilmediği iddiasının varlığı karşısında Mahkemece yapılacak iş; davacının 13.05.2008 tarihinden itibaren tüm sürelerde davalı şirket nezdinde kesintisiz ve sürekli olarak çalışıp çalışmadığı, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile davacının görevdeki geçiciliğe ilişkin koşullar yukarıda anlatılan çerçevede yöntemince araştırılmalı, davalı işverenin yurt dışında çalıştırmak istediği işçileri Türkiye İş Kurumuna bildirim mecburiyeti bulunmasına göre buna ilişkin ihtilaf konusu dönemleri kapsayan belgeler ilgili Kurumdan getirtilmeli, davacıya ait ilgili döneme ait yurda giriş-çıkış kayıtlarını gösteren pasaport getirtilmeli, davacı ... davalı yanca sunulan diğer tüm deliller toplanmalı ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Anılan maddî ve hukukî olgular gözetilmeksizin yazılı gerekçelerle karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 01.07.2021 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)