11. Ceza Dairesi 2007/2457 E., 2008/1720 K.
"İçtihat Metni"
Memur olmayan kimsenin resmi evrakta sahteciliği ve uyuşturucu kullanmak suçundan sanık Fatma'nın yapılan yargılaması sonunda: Sahtecilik suçundan 765 sayılı TCK hükümleri uyarınca, uyuşturucu kullanmak suçu yönünden 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca mahkumiyetine dair (Bartın Ağır Ceza Mahkemesi)'nden verilen 03.11.2005 gün ve 2004/128 Esas, 2005/169 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi o yer C.Savcısı ile duruşmalı olarak incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı'nın bozma isteyen 16.03.2006 tarihli tebliğnamesi ile Daireye gönderilmekle, yasal koşulları bulunmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi gereğince reddine karar verilip incelenerek gereği görüşüldü:
Sanığın iki adet sahte reçeteyi uyuşturucu özelliği bulunan maddeyi temin maksadıyla tanzim ettiğinin dosya içeriğine uygun gerekçelerle kabul edilmesi ve ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 05.06.2007 gün ve 2007/57-130 sayılı kararında açıklandığı üzere 31.03.2007 gün ve 26479 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 17/2. fıkrası ile inceleme tarihindeki yasal düzenleme karşısında; sahtecilik ve Kaçakçılık Kanunu'na tabi uyuşturucu kullanmak suçlarının birarada görülemeyeceğine ilişen tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
I- "Resmi evrakta sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelen o yer C.Savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine göre, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9. maddeleri uyarınca mahkemece 765 sayılı TCK ile olaya uygulanması gereken 5237 sayılı Yasa hükümleri denetime olanak verecek şekilde olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasa belirlenip sonucuna göre hüküm kurulmuş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin lehe yasanın yanlış belirlendiğine, sahtecilik suçunun unsurlarının oluşmadığına, sahteciliğin gerçek bir durumun belgelenmesi amacıyla yapıldığına, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine, o yer C.Savcısının sahte reçete düzenlemek ve kullanmak fiillerinden ayrı ayrı cezalandırılması gerektiğine, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
II- Uyuşturucu kullanmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelen sanık müdafiinin temyiz itirazlarına gelince,
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafiinin sanığın suç kastı bulunmadığına, suçun unsurlarının oluşmadığına ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:
1- 5237 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceği göze turneden yazılı şekilde cezanın infazı süresince uygulanmasına karar verilmesi, yasaya aykırı,
2- Hükümden sonra 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesinde; uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında;
a) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmamış ise, birinci fıkraya göre cezaya hükmedilmeden ikinci fıkra uyarınca sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi,
b) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış ise, birinci fıkraya göre cezaya hükmedilmeden ikinci fıkra gereğince sadece tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebileceği gibi, altıncı fıkranın yollaması uyarınca birinci fıkradaki ceza ile birlikte ikinci fıkradaki tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilebileceği,
c) Sadece ikinci fıkranın uygulandığı durumlarda, tedavinin ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde davanın düşmesine karar verilmesi, aksi halde birinci fıkra uyarınca ceza tayin edilmesi
Öngörülmüş olduğundan; bu değişiklik karşısında, uyuşturucu madde kullanmış olan sanığın hukuksal durumunun yeniden değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmamış ise, cezaya hükmedilmeden sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi gerekir.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış ise, cezaya hükmedilmeden sadece tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebileceği gibi, ceza ile birlikte tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilebilir.
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafıinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 25.03.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.