11. Ceza Dairesi 2009/1616 E., 2009/11328 K. BİLİŞİM SİSTEMLERİNE HUKUKA AYKIRI MÜDEHALE SURETİYLE HAKSIZ ÇIKAR SAĞLAMA BİLİŞİM SİSTEMLERİNİN ARAÇ OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE DOLANDIRICILIK BİLİŞİM SİSTEMLERİNİN KULLANILMASI SURETİYLE HIRSIZLIK DOLANDIRICILIK
5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 244 ] 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 142 ] 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 158 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 525 ]
"İçtihat Metni"
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mah
kemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin delil bulunmadığına, soruş
turmanın eksik yapıldığına, suçun sabit olmadığına ilişen ve yerinde görül
meyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:
Dolandırıcılık suçu; hileli davranışlarla bir kişinin aldatılıp onun veya bir başkasının zararına, failin kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması su retiyle oluşur. Suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerin, gerçek bir kişiye yöneltilmiş olması, onun kandırılarak çıkar sağlanması gerekir. Bilişim sis
temlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunda ise, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistemler araç olarak kullanılıp gerçek kişiler aldatılarak çıkar sağlanmaktadır. Bankaların etkin işlevi bulunan çek, hesap cüzdanı, dekont gibi maddi varlıklarının kullanılması halinde ise, banka vasıta kılınarak dolan
dırıcılık suçu oluşacaktır.
Gerçek bir kişiyle karşı karşıya gelmeden, yüz yüze veya telefon, bilgisayar, bilgi geçer gibi bir başka vasıta kullanılarak görüşmeden, konuş
madan, kişilere yönelik hileli davranışlarla aldatılmadan sadece bilişim sistemi kullanılarak doğrudan doğruya çıkar sağlanması halinde "bilişim sistemine girerek haksız çıkar sağlama suçu" gerçekleşecektir.
Somut olayda ise; sanığın, katılanın G... Bankası 1. Levent Şubesi'nde bulunan hesabına internet bankacılığı yoluyla girip hesaptaki paradan 3.200.00 TL'yi G... Bankası Osmanbey Şubesi'ndeki kendi hesabına internet yoluyla havale ettikten sonra parayı çekerek haksız menfaat sağladığı iddia ve dosya içeriğine uygun kabul edilmesi karşısında; gerçek kişiye yönelen hile oluşturacak nitelikte bir hareketin bulunmaması ve tamamen bilişim sistemi içinde gerçekleştirilmesi nedeniyle dolandırıcılık suçunun unsurlarının bulun
madığı, "veri"nin taşınabilir bir mal olarak kabul edilmesinin olanaklı olmaması nedeniyle hırsızlık suçunun unsurlarının da gerçekleşmediği eylemin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 525/b (5237 sayılı TCK'nın 244/4. maddesine uygun "bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suretiyle haksız çıkar sağlama") maddesinde öngörülen bilişim suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek bilişim sistemlerinin aracı olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 07.10.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
İncelenen dosyada, sayın çoğunlukla aramızdaki görüş farklılığı, 25.08.2002 günü işlenen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 525/b-2. maddesine uygun bulunan eylemin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda uygun bulunduğu suç ve yasa maddesinin belirlenmesine ilişkindir.
Bilişim suçları, öğretide ve uygulamada öncelikle;
a)Doğrudan bilişim suçu (gerçek bilişim suçları)
b)
c) Dolayısıyla bilişim suçu (bilişim bağlantılı suçlar)
d) biçiminde tasnife tabi tutulmuştur. Türk Ceza Kanunu'nda da bu sistem kabul edilmiştir. Şöyle ki:
Bilişim sisteminden amaç, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alanı ise, bilgileri depo ettikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır. Ceza Yasası'nın 2. Kitap, 3. Kısım, 10. Bölümünde "Bilişim Alanında Suçlar" başlığında 243. maddede "Bilişim Sistemine Girme", 244. maddede "Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme" 245. maddede "Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması" düzenlenmiştir.
Dolayısıyla bilişim suçları ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli şekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır. TCK'nın 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 158/1-f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yazılı suçların bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi mümkündür. Bu suçlardan davayı ilgilendiren ve sanığın eylemine uygun bulunan suç, TCK'nın 142/2-e maddesinde öngörülen "bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık" suçu olup, bu suç üzerinde durulacaktır.
TCK'nın 244. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş, 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Bilişim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kişinin malvarlığında bir azalma meydana geleceği gibi toplumun, bilişim sistemlerinin işleyişine olan güvenleri ve ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi etkilendiği, bilişim sistemlerinin zarar görmeden işler durumda bulunmasında toplumsal yarar olduğu için yasanın "topluma karşı işlenen suçlar" kısmına alınmıştır. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla bilişim sistemine yapılan müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenmeli, fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.
Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup, 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engel
lemesi, bozması, verileri yok etmesi, değiştirmesi, bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verileri başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına başkaca bir işleme gerek kalmadan haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır. Örneğin, sisteme girilerek borcunu gösteren verinin silinmesi gibi.
Ayrıca maddede "başka bir suçu oluşturmaması halinde" denilerek "tali norm" niteliğinde bir düzenleme yapılmıştır. Yani bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağ
landığında, öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sis
temlerinin araç; olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, zimmet gibi asli (birinci derecede) olari ve öncelikle uygulanması gereken bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmamışsa, o zaman TCK'nın 244/4. maddesi irdelenmelidir.
Temyiz davasına konu olan olayda sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verileri yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, amacı bilişim sistemini kullanarak şikayetçinin bankadaki parasını çalmak, ele geçirmektir. Tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Bu amaçla yeni şikayetçinin parasına ulaşmak için bankanın sistemine girmiş, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmamış, hesaptaki parayı kendi hesabına havale etmiştir. Hırsızlık suçu bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmiş olup, dolaylı bilişim suçu mevcuttur ve sanığın eylemi tali norm 244/4. maddedeki suça uygun olmayıp, daha ağır cezayı gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin görüşü de bu doğrultudadır.
Kullanıcılar tarafından sağlanan veriler, giriş birimleri tarafından bilgisayara aktarılır ve çeşitli programlar kullanılarak işlendikten sonra çıkış birimleri tarafından kullanıcıya iletilir. Sistemdeki bu verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, sisteme veri yerleştirilmesi, varolan verilerin başka bir yere gönderilmesi bilişim suçunu oluşturmaktadır. Maddi olayda amaç sistemde bulunan veriler olmayıp, bu verilerle korunan paraların alınmasına yöneliktir. Sanık, bilişim sistemindeki verilere yönelik bir suç istemeyip, aksine bu verileri kullanarak mal varlığı aleyhine suç işlemektedir. Bu nedenle verilerin taşınabilir bir mal olup olmamasının dava ile ilgisi bulunmamaktadır. Amaç veriler olmadığı için bilişim suçu oluşmayıp, bilişim sistemi vasıta kılınarak hırsızlık suçu oluşmaktadır. Aksinin kabulünde, yukarıda sayılan maddelerde yer alan dolayısıyla bilişim suçları da oluşmayacaktır. Yani sisteme müdahale ile örneğin eğitim ve öğretimin (m. 112), kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin (m. 113) engellenmesi, sövme (m. 125), hırsızlık (m. 142),
dolandırıcılık (m. 158) ve Ceza Yasası'nda düzenlenmiş diğer suçların uygulanma alanı olmayacak ve her fiil bilişim suçunu oluşturacak dolayısıyla bilişim suçu diye bir suç oluşmayacaktır. Bu durum ise Türk Ceza Kanunu'nun sistemine, amacına, yukarıda sayılan maddelerine aykırıdır.
Öte yandan, eylemin 765 sayılı Ceza Yasası döneminde 525/b-2 maddesine uygun bulunması yeni yasada bu suçun karşılığı olan 244/4. maddenin uygulanmasını gerektirmektedir. Çünkü 765 sayılı Yasa'da 525/b maddesi asli norm olarak düzen
lenmiştir ve 765 sayılı Yasa'da "bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık" suçuna yer verilmemiştir. Hırsızlık bölümünde düzenleme bulunmadığı için 525/b maddesinin uygulanması zorunlu olup, yasaya uygundur. Nitekim 5237 sayılı Yasa'da bazı suçlar, 765 sayılı Ceza Yasası'ndan farklı düzenlenmiştir. Bina dahilinde hırsızlık suçu, bileşik suç olmaktan çıkarılmış, iki ayrı suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Ken
diliğinden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile karıştırma, karşılıksız yararlanma suçları da 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda olduğu gibi düzenlenmemiştir. Bu itibarla sanığın eylemi 765 sayılı TCK'nın 525/b-2. maddesine uygun bulunsa bile, bu suçun karşılığı olan 5237 sayılı Yasa'nın 244/4. maddesinin düzenleniş biçimi, sistem ve verilere zarar verme amacı olmayıp, paranın alınarak suçun mal varlığına karşı işlenmesi ve 525/b maddesinde olmayıp fıkrada yer alan "başka bir suçu oluşturması" unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 244/4. maddesiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Sanığın eylemi TCK'nın 142/2-e maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve karşılaştırmanın bu maddeyle yapılması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Sedat BAKICI
Saniye TARHAN
Muhalif Üye
Muhalif Üye
Full & Egal Universal Law Academy