MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliğit
Sanığın şirketin muhasebecisi olarak, e-bildirge ile elektronik ortamda içeriği sahte işe giriş bildirgesi düzenleyip iş yerinde çalışmayan ...'u sigortalı olarak göstermek suretiyle özel belgede sahtecilik suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de; resmi belgenin kamu görevlisi veya hukuken yetkili kabul edilen görevli tarafından kanun gereğince yerine getirdiği kamu görevine dayanılarak düzenlenmesi ve "İşe Giriş Bildirgesi"nin resmi belge sayıldığına dair düzenleme bulunmasının gerekmesi, 5510 sayılı Kanunun 100. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen resmi belgenin oluşması için failin sisteme veri yüklemesi yetmemekte ayrıca karşı tarafta Sosyal Güvenlik Kurumunca da sistem üzerinden tali bir kesim işlemlerinin yapılması gerekmesi, suça konu e-bildirgenin resmi belge olduğuna dair herhangi bir düzenleme bulunmaması karşısında; suçun maddi konusuna ve tipikliğine uymadığından resmi belgede sahtecilik suçunun oluşmayacağı ayrıca işe giriş bildirgesi verme yükümlülüğünün 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 2-A maddesinde belirtilen "muhasebecilik ve mali müşavirlik mesleğinin konusu" kapsamındaki işlerden olmaması nedeniyle, aynı Kanunun 47. maddesine göre, sözü edilen meslek mensuplarının görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri suç kapsamında sayılamayacağından eylemin kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunu da oluşturmayacağı, fikri sahteciliğin cezalandırıldığına dair düzenleme bulunmaması ve elektronik ortamda verilen işe giriş bildirgesinin sahtecilik suçunun maddi konusunu oluşturan belge niteliğine haiz olmadığından özel belgede sahtecilik suçunun da oluşmayacağı, sisteme veri yerleştirme suçu yönünden ise; hukuka aykırı olarak girilen sisteme, veri sağlayıcısı tarafından izin verilmeyen şekilde veri girişi yapmak ya da veri taşıma araçları ile yükleme yapmak gerektiği, somut olayda fail ise açıklandığı üzere, mükellef tarafından verilen rıza ve izne istinaden mükellefe ait şifre kullanarak sisteme veri yüklediği ve şifreyi hukuka aykırı bir şekilde elinde bulunduran kişi konumunda olmaması, şirketin muhasebecisi olan sanığın şirket ile aralarındaki sözleşmeye istinaden kurumun verdiği şifreyle sisteme hukuka uygun şekilde girerek, e-bildirge içeriğine doğru olmayan verileri yerleştirmesi sonucu kuruma elektronik ortamda gerçek olmayan bir beyanı iletmekten ibaret eyleminin sisteme veri yerleştirme suçunu da oluşturmadığı, sanığın eyleminin Kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu gözetilmeden sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 14.06.2021 Başkan ... ve Üye ...’ın karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sanık ... hakkında şirketin muhasebecisi olarak, e-bildirge ile elektronik ortamda içeriği sahte işe giriş bildirgesi düzenleyip iş yerinde çalışmayan ...'u sigortalı olarak göstermek suretiyle özel belgede sahtecilik suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasının, mahkemece yapılan yargılamasında, sanığın eyleminin kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunu oluşturduğuna ilişkin mahkumiyet hükmüne yönelik Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairemizde yapılan temyiz incelemesinde; işe giriş bildirgesinin resmi belge sayıldığına dair düzenlemenin bulunmaması nedeniyle suçun maddi konusuna ve tipikliğine uymadığından resmi belgede sahtecilik suçunun oluşmayacağı, fikri sahteciliğin cezalandırıldığına dair düzenleme bulunmaması ve elektronik ortamda verilen işe giriş bildirgesinin sahtecilik suçunun maddi konusunu oluşturan belge niteliğini haiz olmadığından özel belgede sahtecilik suçunun da oluşmayacağı, sanığın eyleminin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkin bozma gerekçesine aşağıda açıklanan gerekçelerle katılmıyorum.
Daire ile aramızdaki görüş ayrılığı özü Sosyal Güvenlik Kurumu'na elektronik ortamda yapılan e-bildirgenin belge vasfı taşıyıp taşımadığı ve Türk Ceza Kanununun 204 ve 207. maddelerindeki resmi belgede ve özel belgede sahtecilik suçunun konusu olup olmayacağı hakkındadır.
... İşe Giriş Bildirimlerinin “Resmi Belge” olduğuna dair yasal düzenleme;
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8. maddesi ve ilgili yönetmelik işverenlerin sigortalı sayılan çalışanları, işe giriş bildirgesi elektronik bildirge ile Kuruma bildirmekle yükümlü olduğu açıklanmış, sigortalı işe giriş bildirgesinin şekli ve içeriği, bildirgenin verilme yöntemleri ve diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş ve 12.05.2010 tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde işe giriş bildirimlerinin nasıl yapılacağı düzenlenmiştir.
Yönetmelik, İşverenlerin çalışanlara ait bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü başlıklı 5. maddesinde; "Kurum, Kanun veya bu Yönetmelik gereği verilecek her türlü belge veya bilginin e-sigorta ortamında gönderilmesi hususunda gerçek kişiler ile her türlü kamu ve özel hukuk tüzel kişilerini ve tüzel kişiliği olmayan diğer kurum ve kuruluşları zorunlu tutmaya veya zorunluluk esasını kaldırmaya yetkilidir...." şeklinde düzenleme ve sigortalılığın başlangıcı ve bildirim yükümlülüğü başlıklı 11. maddesinde "İşverenler, .... Kuruma e-sigorta yoluyla bildirmekle yükümlüdür." şeklinde düzenlemeler ile Kuruma verilecek bildirimlerin elektronik ortamdan yapılmasını esas kabul etmiştir.
5510 sayılı Kanunun 100/3. maddesinde işverenlerin de "Kurum, verilecek her türlü belge veya bilginin, internet elektronik ve benzeri ortamda gönderilmesi hususunda, gerçek veya tüzel kişiler ile yazılı sözleşme ile yetki verilmiş gerçek veya tüzel kişilere izin vermeye, bu kişileri aracı kılmaya veya zorunlu tutmaya, Kuruma verilmesi gereken her türlü belge, bildirge ve taahhütnamenin gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara verilmesini mecbur kılınmaya, söz konusu belgeleri diğer kamu idarelerine ait formlarla birleştirmeye ve bu belgeleri kamu idarelerinin elektronik bilgi işlem ortamında almaya... yetkilidir. Elektronik ortamda hazırlanacak bilgi ve belgeler adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge olarak geçerlidir." şeklinde düzenleme ile açıkça Sosyal Sigortalar Kurumu'na bu Kanun kapsamında verilmesi gereken işe giriş bildirimleri de dahil olmak üzere internet, elektronik ve benzeri ortamdan gönderilmesi hususunda, gerçek veya tüzel kişiler ile yazılı sözleşme ile yetki verilmiş gerçek veya tüzel kişilere izin vermeye, bu kişileri aracı kılmaya veya zorunlu tutmaya yetkili kılınmış olup, yukarıda belirtilen Kurumca çıkarılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde de, Kuruma yapılacak bildirimlerin elektronik ortamda verilmesini düzenlemiştir.
Bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler kapsamında; işe giriş belgesi İşverenin belgeyi kanunun belirlediği şekil ve şartlara uygun olarak düzenleyip, Kurumca verilen özel şifre ile işlemi tamamlamasından sonra, söz konusu belge ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu Müdürlüğünce barkodlanıp tüm kamuya açık hale getirilmekte ve bu haliyle hukuki anlamda sonuç doğurucu bir belge ve işlem haline gelmektedir. Kanunun açıkça düzenlediği üzere de diğer tüm taraflar için bu belgenin resmi belge hükmünde kabul edilmesi yasal bir zorunluluktur. 5510 sayılı yasanın 100/3. maddesinde vasıfları açıklanmış belge vermeye yetkili olan işverenin, yanlarında çalışan çalışanlara ilişkin işe başlama tarihleri, izin tarihleri, günlük iş saatleri ve işin mahiyeti vb. bilgileri doğru ve gerçeğe uygun şekilde verilmesi konusunda sorumlu kılan işe giriş bildiriminin güvenliği, Kurum tarafından, ilgiliye verilen kullanım şifresi ile sağlanmıştır. Aynı maddede elektronik ortamda verilen belgelerin adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge sayılacağı da düzenlenerek, bu belgeler yasal güvence altına alınmış ve gerçeğe aykırı bildirimlerin cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Elektronik ortamda hazırlanmış belgelerin diğer kanunlar tarafından belge olarak kabul eden özel yasalarda yapılan düzenlemeler;
Elektronik belgelerin kullanma zorunluluğunun yaygınlaşması bu belgelerin kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla Elektronik imza mevzuatında ve Avrupa Parlamentosunun 1993/93/AT sayılı direktifinde elektronik imza tanımlanmıştır. Buna göre elektronik imza; “başka bir elektronik veriye eklenen veya onunla mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri” şeklinde tanımlanmaktadır.
Avrupa hukuk sistemine uyum amacı ile 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu 3/b maddesinde de benzer bir düzenleme ile elektronik imzayı “başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri” şeklinde tanımlamıştır.
Aynı şekilde 15.01.2004 tarih ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'nda güvenli elektronik imzanın hukukî sonucu ve uygulama alanını düzenleyen 5. maddesi ile ”Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur“ şeklinde yasal düzenleme getirilmiştir.
HMK madde 199’da “belge”, uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcılar olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere maddede elektronik veriler belge olarak kabul edilmiştir.
HMK 205/2. maddede ise güvenli elektronik imzalı belgelerin senet olarak kabul edildiği belirtilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 38/A maddesine “kanunlarda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, dosyalar güvenli elektronik imza kullanılarak UYAP’tan incelenebilir ve her türlü ceza muhakemesi işlemi yapılabilir” hükmü getirilerek kanunun güvenli elektronik imzalı belgelere verdiği değer gösterilmiştir. Maddenin 5. fıkrasında elektronik imzalı belgenin elle atılan imzalı belgeyle çelişmesi durumunda güvenli elektronik imzalı belge geçerli kabul edilir denilerek elektronik imzalı belgelere üstünlük tanınmıştır.
İcra İflas Kanunu’nun (İİK), 8/A maddesinde güvenli elektronik imzalı belgelerin elle atılan imzalı belgeler gibi olduğu düzenlenmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) 24. maddesinde tacirler arasındaki bazı işlemlerin güvenli elektronik imza vasıtasıyla kayıtlı elektronik posta (KEP) sistemiyle yapılacağı düzenlenmiş ve bu verilere belge vasfı verilmiştir.
Yine TTK’ya göre tacirler güvenli elektronik imza vasıtasıyla e-fatura düzenleyebilmektedirler. Diğer yandan tacirler güvenli elektronik imza ve zaman damgası vasıtasıyla e-defter tutmakta ve bu defterler denetlenmektedir.
Yine elektronik ortamda şirket toplantısı yapılabilmesi de yeni TTK’nin güvenli elektronik imzaya verdiği değeri gösteren faktörlerden birisidir. Nitekim e-toplantıya katılan üyeler güvenli elektronik imza vasıtasıyla oylamalara katılmaktadırlar.
Vergi Usul Kanunu’nda ise elektronik defter ve elektronik faturalarla ilgili düzenleme yapılmış olup Maliye Bakanlığı’nın çıkarmış olduğu tebliğlerde bu belgelerin güvenli elektronik imza ile imzalanmaları düzenlenmiştir. Yine VUK 142. maddesinde elekronik cihazlarla düzenlenen belgeler ile özel cihazlardan çıkarılan pulları ihtiva eden belgeler bu kanun hükümlerine uygun olarak düzenlenmiş belge hükmündedir şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
6572 sayılı kanunla Aralık 2014’te Noterlik Kanunu’na eklenen 198/A maddesiyle noterlik işlemlerinin güvenli elektronik imza kullanılarak elektronik ortamda da yapılabileceği düzenlenmiştir.
Aile Hekimleri Kanunu’nun (AHK), 5. maddesinin 3. fıkrasında elektronik ortamda tutulan kayıtlar resmi evrak niteliğindedir.
Görüldüğü üzere sadece 5510 sayılı yasa ve diğer ilgili yasalarda da elektronik ortamda hazırlanmış güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgeler adli ve idari makamların kullanıldığı makamlar nezdinde belge olarak düzenleyen yasal düzenlemeler mevcuttur.
TCK 'da elektronik belgenin mahiyeti;
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri dışında da elektronik belgeye ve elektronik imzaya hukuki sonuç bağlayan çok sayıda düzenleme mevcuttur. Bu yasal düzenleme ile Türk Ceza Kanunu sistematiğine göre elektronik belgelerin sahtecilik suçları bağlamında belge olarak kabulü gerekmektedir. Bu bilgiler ışığında, somut olayımızda Sosyal Güvenlik Kurumu'na elektronik ortamda yapılan e-bildirge konusunu mevzuatta yer alan hükümler ve Türk Ceza Kanunu genel ilkeleri kapsamında sahtecilik suçları bağlamında suçun konusunu oluşturan belge olarak kabulüne ilişkin olarak konuyu incelemek gerekmiştir.
Türk Ceza Kanunu’nun menşei olarak kabul edilen ve 1889 tarihli ‘İtalyan Zanardelli Yasası’ olarak bilinen kanunun, ‘sahtecilik’ suçunun ‘yazılı bir kağıt üzerinde gerçekleşebileceği’ şeklindeki kabulünden günümüze artan teknolojik ve sosyolojik gelişmeler karşısında, bir yenilik getirmeyen 5237 sayılı Kanun'un 204. madde gerekçesinde kabul edilen yazılı kağıdın yanında taşınabilir metal ve diğer şeyler üzerinde sahteciliğin olabileceği yönündeki kabul günümüz sahtecilik suçlarını karşılayamaz hale gelmiştir. Esasen 5237 sayılı Kanun'un 204. maddesinin gerekçesinde belge kavramı tanımlanırken, kanun metni içerisinde herhangi bir tanıma yer verilmemiştir. Kanun metninde tanımlanmayan ve sınırlanmayan belge kavramının doktrin ve içtihatlar eliyle sosyolojik gelişmeler ve ihtiyaçlar çerçevesinde belirlenmesi gerekmekte olup, bu belirleme yapılırken kanunun amacı ve kanunun sistematiğini, hukuk devleti ilkesi ve kanunda belirlenmiş ve sınırları çizilmiş ilkelerle birlikte dikkate almak gerekmektedir.
Sahtecilik suçunun sadece yazılı bir kağıt veya benzer elle tutulabilir bir nesne üzerinde gerçekleştirilebileceği görüşü, 1889 tarihinde İtalyan hukukçu “Zanardelli”nin yorumunun bu güne taşınmasıdır. Teknolojinin gelişmediği bu dönemin tanımlarının esas alınması, bu gün şahıslar ve kurumlar arası resmi ve özel belgelerin %90'dan fazlasının dijital veya elektronik ortamda gerçekleştiği gerçeği karşısında; yaşayan hukuku köhne, yetersiz ve aciz hale getirmekte ve bu haliyle anlamı değişmiş kavramları aynı tanım ve yorumları, aynı şekliyle kabul ederek hiçbir yenilik getirmeksizin yapılan tartışmalar da, hukukun başlangıç noktasından bir adım öteye gidememektedir. Değişen ve gelişen çağda, bir birinin yerini alan kavramlar karşısında, belgenin yalnızca 'yazılı bir kağıt' olarak dar yorumlanması ile hukuku etkisiz bırakmak, Türk Ceza Kanunu 1. maddesinde düzenlenen; “kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak ve suç işlemesini önlemektir” şeklindeki kanunun amacını göz artı etmektir.
Uygulama kanunlarında tanım yapılmayan çağa göre değişik anlamları olan kelimeleri yaşayan Türkçe'de kullanılan anlam dışında kullanmak kanun yorumlama ve uygulama tekniğine göre kabul edilemez. Bu kapsamda yorumlama suçta ve cezada kanunilik ilkelerine aykırılık teşkil eder.
Ceza hukukunda belge; belirli bir düşünce, hukuki ilişki veya vakayı yansıtan, başka deyişle hukuki sonuç doğurmaya elverişli bir irade beyanını içeren ve düzenleyicisinin kim olduğunu da gösteren yazılı bir irade beyanı olarak tanımlanabilir. Madde gerekçesinde ve öğretinin baskın şekilde kabul ettiği şekliyle belgenin üç temel unsuru kabul edilmekte olup bunlar; yazılı olması, hukuki değer taşıyan bir içeriğinin olması ve düzenleyicisinin belli olmasıdır.
Bu noktada, uyuşmazlığın esas noktasının elektronik belgeler olması nedeniyle, öncelikle belge kavramının ele alınması ve elektronik belgelerin resmi ve özel belgede sahtecilik suçunun konusunu oluşturan "belge" niteliğinde kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir.
TCK 204. ve 207. maddelerinde düzenlenen resmi belgede sahtecilik ve özel belgede sahtecilik suçlarının konusunu belge oluşturmaktadır. Kanunlarımızda belge ile ilgili herhangi bir tanım yapılmamıştır. Bu kapsamda elektronik belgenin diğer yazılı belgelerle olan bağını değerlendirmek gerekirse;
İlk olarak ve ayrışmanın en önemli noktası itibariyle belgenin yazılı olması unsurunu ele almak gerekmektedir. Yazı kelime anlamı olarak, düşüncenin belli işaretlerle tespit edilmesi anlamına gelmekte olup bunu tespit etmeye yarayan araçlar ve harflerle ifade olunmasıdır. Burada kullanılan dilin veya araçların bir önemi yoktur önemli olan okunabilir olmasıdır. Bu nedenle yazılı olma şartının gerçekleşmesi için yazının elverişli bir cisme kaydedilmesi ve okunabilmesi yeterlidir. Elektronik verilerin fiziksel bir kağıt üzerine değil, bilişim sistemlerine yazılı olması yazılılık şartının unsurlarını karşılayacak niteliktedir.
Yazının korunması ve daha sonra bir ispat aracı olarak kullanılmasının doğal sonucu olarak kanunda "belge" vasfını taşıyabilmesi için yazının daha sonra ulaşılabilmesi ve varlığının kanıtlanabilmesi için bir cisme kaydı gerekmektedir. Buna göre, bir kağıda veya bez, parşömen, deri, levha veya metal plakaya yazılabileceği gibi bilgisayar, tablet vb. araçlar kullanılarak hukuki sonuçlar doğurabilecek nitelikte ve ulaşılması mümkün bir cisme yazılması da mümkün olacaktır. Belgeyi düzenleyenin belirliliği unsuru itibariyle elektronik belgeleri ele aldığımızda, imza bir belgenin düzenleyenini gösteren en önemli husus olup, güvenli elektronik imza ile de bu unsur sağlanacaktır. Burada önemli olan husus elektronik imzanın, hukuki anlamda sonuç doğurabilmesi için bu imzanın belli bir kişiye izafe edilebilir olmasıdır. Nitekim gelişen elektronik çağın zorunlu sonucu olarak ortaya çıkan elektronik imzaya ilişkin hukuk dünyamızda sonuç doğurucu yasal düzenlemeler ve yargı kararları uygulanmaya da başlamıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu yaptığı inceleme sonunda elektronik belgeler ile ilgili aşağıda yer verilen hususlara kararında yer vermiştir;
Elektronik belge: Elektronik ortamda sayısal olarak kodlanmış bulunan elektronik verileri ifade etmektedir.( YCK 2016/21-1065E, 2017/27 K) Her türlü elektronik verinin belge olarak kabulü mümkün bulunmasa da, 6100 sayılı HMK 199. maddesi, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu 3/d maddelerinde olduğu gibi hukuk sistemimizde elektronik verilerin hukuken belge niteliği olabileceği zaten kabul edilmektedir.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/1065 E., 2017/27 K. 24.01.2017 tarih ve sayılı kararında da; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yaptığı elektronik ortamda hazırlanmış belgede “elektronik imza olmaması”nın belge vasfı kazandırmayacağı şeklindeki itirazını incelemiş ve e-imzanın elektronik belgeye belge vasfını kazandırdığı yönünde aşağıda özetlenen kararı vermiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı özetle; "Bu bilgiler ışığında somut olayda elektronik imzanın da bulunmaması nedeniyle ortada bir belgenin varlığından söz edilemeyeceğinden, sanıkların unsurları oluşmayan kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan beraatlerine karar verilmesi gerekmektedir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu yaptığı inceleme sonunda elektronik belgeler ile ilgili aşağıda yer verilen hususlara kararında yer vermiştir;
“Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için elektronik imzasız olarak e-posta yoluyla gönderilen ödeme listelerinin, resmi belgede sahtecilik suçunun konusunu oluşturan "belge" niteliğinde kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Elektronik belge, elektronik ortamda sayısal olarak kodlanmış bulunan elektronik verileri ifade etmektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 199. maddesinde de uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli elektronik ortamdaki verilerin belge olduğu belirtilmiştir.
Elektronik imza ise, fiziki ortamda bulunmayan dolayısıyla el yazısı ile imza atmanın fiilen imkânsız olduğu durumlarda, sanal (elektronik) ortamda bulunan belgenin doğruluğunu, bütünlüğünü koruyan ve beyan sahibinin bu belgenin içeriğini kabul edip onayladığını belirtmesine, diğer bir ifade ile imzalamasına imkân tanıyan bir teknik terim olup el yazısı ile imzanın elektronik ortamdaki karşılığıdır. Bu anlamda elektronik imza, ıslak imzanın istisnası olmayıp alternatifidir.
E-imza sahibinin imza doğrulama verisinin ve kimlik bilgilerini birbirine bağlayan elektronik kayıt yani elektronik sertifikanın da yer almasıyla e-belge hukuken sonuç doğurmaya elverişli belge niteliğini kazanacaktır. (Belgelerde Sahtecilik Suçları, ... , Ankara, 2013, s.294-295)”
5237 sy 204 maddesine göre Resmi Belgede Sahtecilik suçunun faili;
5510 sayılı 100/3. mad.”Kurum, bu Kanun gereği verilecek her türlü belge veya bilginin internet, elektronik ve benzeri ortamda gönderilmesi hususunda, gerçek ve tüzel kişileri zorunlu tutmaya, Kuruma verilmesi gereken her türlü belge, bildirge ve taahhütnameyi diğer kamu idarelerine ait formlarla birleştirmeye, söz konusu belgeleri kamu idarelerinin internet ve elektronik bilgi işlem ortamından almaya, bu idarelere yapılacak bildirimleri Kuruma verilmiş saymaya, bu Kanunun uygulaması ile ilgili işveren, sigortalı ve diğer kurum, kuruluş ve kişilerin talepleri üzerine veya re'sen düzenleyeceği her türlü bilgi ve belgeyi bilgi işlem ortamında oluşturmaya, bu şekilde hazırlanacak olan bilgi ve belgelerin sadece internet ve benzeri iletişim ortamından ilgili kişilere verilmesini kararlaştırmaya yetkilidir. Elektronik ortamda hazırlanacak bilgi ve belgeler adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge olarak geçerlidir.”
İşverenin sigortalıyı bildirme yükümlülüğü 5510 sy yasanın 8/1. fıkrasında düzenlenmiştir.”İşveren sigortalı yapılacak kişiyi başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür” Bu bildirim işin mahiyeti gereği "re'sen veya talep" üzerine gerçekleşmektedir.
Görüldüğü üzere 5510 sayılı yasanın 100/3. maddesinde resmi belge sayılan işe giriş bildirimini "hukuken yükümlü "olarak düzenleyen 5510 sayılı 8/1. maddesi gereği İşveren bildirmekle yükümlüdür. Birçok özel ve genel kanunlarında sahtecilik suçunu düzenleyen memur olması aranmaz. Gerçekte var olmayan kişiye ait nüfus cüzdanını sahte olarak düzenleyen herhangi bir kişi, aynı şekilde yine gerçekte var olmayan bir kişiye ait ehliyeti veya gerçekte var olmayan kişiye veya şirkete adına Bankanın bastırması gereken çek'i düzenleyen herhangi bir kişi, sahte faturayı düzenleyen şirket sahibini vb. yüzlerce belgenin düzenleyenin kim olduğuna değil belgenin "kamu güveni" özelliği verilip verilmediğine bakılarak “Resmi Belgede Sahtecilik” suçunun sanığı olarak kabul edilmektedir. 5237 sayılı yasa 204/1. maddesinde belirtilen 'resmi belge sahtecilik' suçunun faili herkes olabilir. Kaldı ki burada yasanın açık ve özel bir düzenlemesi ile 5510 sayılı 100/3. maddesinde “Resmi Belge” kabul edilen belgeyi düzenleyerek Kuruma bildirmenin hukuki sorumluluğunu 5510 sayılı yasanın 8/1. fıkrasında “İşveren”e yüklemiştir.
5237 sayılı TCK 204. maddesi, 5510 sayılı yasa 8/1 ve 100/3. maddelerine göre elektronik ortamda gerçeğe aykırı işe giriş bildirgesi hazırladığı sübut bulan sanık ...'nun sahtecilik suçunun faili olarak kabul edilmesi gerekir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve yargı kararları dışında da elektronik belgeye ve elektronik imzaya hukuki sonuç bağlayan çok sayıda düzenleme mevcuttur. Bu halde kanun sistematiği yaklaşımıyla elektronik belgelerin sahtecilik suçları bağlamında da belge olarak kabulü gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 1. maddesine göre Ceza Kanununun amacı kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzeni ve güvenliğini korumak ve suç işlenmesini önlemektir. Kanun'un 2. maddesinde ise, kanunun suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı, kanunda yazılı olan cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamayacağı, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı belirtilerek suçta ve cezada kanunilik ilkesinin sınırları çizilmiştir. Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan bu ilkenin suçta kanunilik ve cezada kanunilik olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Suçta ve cezada kanunilik, özetle bir fiilin suç teşkil edebilmesi için işlendiği sırada yürürlükte bulunan bir kanun hükmünde suç olduğunun belirtilmiş olması şeklinde tanımlanması aynı zamanda TCK'nin 1. maddesinde düzenlenen kanunun amacı, hukuk devleti ve kamu düzeni ilkeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, işlendiği sırada yürürlükte bulunan bir kanun hükmünde açıkça tanımlanmış eylemlerin yasa metninde geçen kelimeleri dar ve amacı dışında yorumlama ile suç olmaktan çıkarılması şeklinde yorumlanamaz. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamacağına, suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamacağına ilişkin düzenleme, Kanunun amacı hukuk devleti ilkesi gereği 5510 sayılı ... 100/3. maddesinde kanunun açık hükmüne rağmen elektronik işe giriş bildirgesinin belge olmadığını kabul etmek suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere TCK 204, 207. ve devamı maddelerinde düzenlenen belgede sahtecilik hükümleri, elektronik belgeleri de kapsamaktadır. Yazılı olma, hukuken sonuç doğurmaya elverişli anlamlı bir içeriğe sahip olma ve düzenleyenin belli olması unsurlarını taşıyan bir elektronik belge, belgede sahtecilik suçlarının konusu olabilecektir. Bu hususun kabulü, bir yorumdan ziyade kanunun sistematiği ve elektronik belgeye ilişkin özel düzenlemeler gereği yasal bir zorunluluktur.
Bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler kapsamında; işe giriş belgesi; 5510 sy ... göre İşverenin iş yerinde çalışan kişileri Sosyal Güvenlik Kurumuna yasada belirtilen usule göre bildirmek için yetkili ve sorumlu tutulmuştur. İşveren belgeyi kamunun belirlediği şekil ve şartlara uygun olarak düzenleyip, Kurumca kendisine yasal sorumluluklar yüklenerek verilen özel şifre ile e-bildirgeyi tamamlamasından sonra, söz konusu belge ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu Müdürlüğünce barkodlanıp tüm kamuya açık hale getirilmekte ve bu haliyle hukuki anlamda sonuç doğurucu bir belge ve işlem haline gelmektedir. Kanunun açıkça düzenlediği üzere de diğer tüm taraflar için bu belgenin resmi belge hükmünde kabul edilmesi bir zorunluluktur. 5510 sayılı yasanın 100/3. maddesinde vasıfları açıklanmış belge vermeye yetkili olan İşvereni, yanlarında çalışanlara ilişkin işe başlama tarihleri, izin tarihleri, günlük iş saatleri ve işin mahiyeti vb bilgileri doğru ve gerçeğe uygun şekilde verilmesi konusunda sorumlu kılan işe giriş bildiriminin güvenliği, Kurum tarafından, İşverene verilen kullanım şifresi ile sağlanmıştır. Aynı maddede elektronik ortamda verilen belgelerin adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge sayılacağı da düzenlenerek, bu belgeler yasal güvence altına alınmış ve gerçeğe aykırı bildirimlerin cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda açıkladığım sebeplerle, somut olayda gerçeğe aykırı işe giriş bildirimini elektronik ortamda gerçekleştiren sanığın eyleminin, işverenin Sosyal Güvenlik Kurumu'nun yasal düzenleme gereği yapılan sözleşme gereği yüklendiği sorumluluğa aykırı şekilde, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından onaylandığı zaman adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge niteliği kazanan, belgeyi gerçeğe aykırı şekilde doldurmak suretiyle; 5510 sayılı yasa 100/3. maddesi yollamasıyla TCK 204/1. maddesinde düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı kanaati ile elektronik ortamda yapılan e-bildirgenin belge niteliğine haiz olmadığı ve sanığın eyleminin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.
KARŞI OY:
Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı; "Suç tarihinde serbest muhasebeci olarak görev yapan sanığın, işyeri yetkilisine ait şifre ile elektronik ortamda e-sigorta portalı aracılığıyla kullanıcı adı ve kullanıcı şifresi kullanarak içeriği itibariyle gerçeğe aykırı işe giriş bildirgesi verme eyleminin suç oluşturup oluşturmadığına ve suç oluşturması halinde ise eylemin 5237 sayılı TCK'nin 204/1 maddesinde düzenlenen resmi belgede sahtecilik, 207 maddesinde düzenlenen özel belgede sahtecilik, 206. Maddesinde düzenlenen resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan ya da 244/2. Maddesinde düzenlenen bilişim sistemine veri yerleştirme suçunu mu oluşturduğuna ilişkin ise de öncelikli olarak zamanaşımının gerçekleşmesi halinde düşme kararı verilip verilemeyeceği" hususundadır.
İşe giriş bildirgesi verme yükümlülüğünün suç tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 9. maddesi uyarınca işverene ait olması, 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 2-A maddesinde belirtilen muhasebecilik ve mali müşavirlik mesleğinin konusu kapsamındaki işlerden olmaması nedeniyle, aynı Kanunun 47. maddesine göre, sözü edilen meslek mensuplarının görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri suç kapsamında sayılamayacağından sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 204/2 maddesi kapsamında kalmadığına ilişkin olarak sayın çoğunluk ile aramızda bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Sayın çoğunluk; dosya kapsamında ki tüm kanıtları değerlendirmek sureti ile elektronik ortamda düzenlenen işe giriş bildirgelerinin sahtecilik suçunun maddi konusunu oluşturan belge niteliğini haiz olmayacağı ve eylemin suçun tipikliğine uymadığı düşüncesi ile beraat kararı verilmesi görüşünde ise de;
Dairemizin 2019/2728 Esas-2021/990 Karar sayılı, 02.02.2021 tarihli kararına ilişkin karşı oy/değişik gerekçede ayrıntılı açıkladığımız üzere ceza kanununda sahtecilik suçlarının maddi konusu olan belgenin tanımına yer verilmeyerek bilinçli olarak bir sınırlamaya gidilmediği düşünüldüğünde; yazılı bulunan, hukuki değer ifade eden, düzenleyeni belli olan, ispat gücü taşıyan, tamamlanmış ve sabitlenmiş elektronik belgeler de sahtecilik suçlarının konusunu oluşturabilecektir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu'da 29.09.2020 tarih ve 2017/1122 Esas, 2020/381 Karar sayılı içtihadında "elektronik ortamda düzenlenen belgelerin belge niteliğinde olduğu ve sahtecilik suçlarının konusunu oluşturabileceğini ve fakat haksız olarak elde ettiği şifre ile yetkisiz kişi tarafından internet ortamında e-bildirge şeklinde gerçeğe aykırı işe giriş bildirgesi düzenlenmesi ve ayrıca kuruma ait bilişim sistemine veri yerleştirilmesi halinde özel norm niteliğinde olan 244. maddesinin ikinci fıkrasındaki bilişim sistemine veri yerleştirme suçunun oluşacağını" kabul etmiştir.
Yine Dairemizin 07.05.2021 tarih ve 2019/1262 Esas, 2021/3484 Karar sayılı ilamında elektronik ortamda düzenlenen belgelerinde sahtecilik suçunun konusunu oluşturabileceği kabul edilerek 5237 sayılı TCK'nin 204/2 maddesi uyarınca kurulan mahkumiyet hükümleri oy çokluğu ile onanmıştır.
Serbest muhasebeci olarak görev yapan sanığın şirkete ait işyerinde çalışmadıkları halde birçok kişiyi sanki işyerinde çalışıyormuş gibi göstererek işyeri yetkilisine ait şifre ile gerçeğe aykırı işe giriş bildirgesi düzenleyip Sosyal Güvenlik Kurumuna internet ortamında e- bildirge şeklinde verdiği iddia ve kabul edilen somut olayda ;
Sanık tarafından internet ortamında e-bildirge şeklinde düzenlenen ve mahiyeti itibari ile özel belge niteliğinde olan suça konu işe giriş bildirgelerinin düzenlenmesinde maddi/fiziki sahteciliğin söz konusu olmadığı bu durumda işe giriş bildirgelerinin beyan niteliğinde bulunduğu, e-bildirge şeklinde ki bu beyanlar üzerine Sosyal Güvenlik Kurumuna ait olan ve kurum görevlileri tarafından işletilen bilgi işlem ortamının veri tabanında 5510 sayılı kanunun 100/3 maddesi uyarınca resmi belge niteliğinde kabul edilen kayıtların oluştuğu, veri tabanında kayıtların oluşması sırasında e- beyanın doğruluğunun ... görevlileri tarafından araştırılmadığı, ancak e-bildirge şeklinde düzenlenen bu beyanların gerçeği yansıtmadığı, işyerinde çalışmayan kişilerin çalışıyormuş gibi gösterildiği, içeriğinin yalan olduğu hususları gözönüne alındığında, sanığın sübut bulan eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 206 maddesi kapsamında resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçunu oluşturacağı kanaatindeyim,
Ancak sanığın haksız olarak elde ettiği şifre ile veya işyeri yetkilisinin haberi olmadan yetkisiz olarak internet ortamında e-bildirge şeklinde gerçeğe aykırı işe giriş bildirgesi düzenlediği ve ayrıca kuruma ait bilişim sistemine veri yerleştirdiğinin anlaşılması halinde ise sanığın eylemi 5237 sayılı TCK'nin 244. maddesinin ikinci fıkrasındaki bilişim sistemine veri yerleştirme suçunu oluşturacaktır.
Bizzat işyeri yetkilisinin elektronik ortamda gerçeğe aykırı işe giriş bildirgesi düzenlemesi eyleminde 5237 sayılı TCK'nin 204/1 maddesinde düzenlenen "resmi belgede sahtecilik", 207 maddesinde düzenlenen "özel belgede sahtecilik", 206. maddesinde düzenlenen "resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan" yada 244/2. Maddesinde düzenlenen "bilişim sistemine veri yerleştirme" suçlarının oluşup oluşmadığı Dairemizce tartışılmış ve oy çokluğu ile belirtilen suçların unsurlarının oluşmadığına karar verilmiştir. ( Eylemin 5237 sayılı TCK'nin 204/1 ve 206. Maddesindeki suçları oluşturacağına ilişkin Karşı Oyların yer aldığı kararlar: Y.11.C.D 18.03.2021 tarih ve 2018/6275-2021/2806, 11.03.2021 tarih ve 2018/6165 Esas, 2021/2805)
Öte yandan 5271 sayılı CMK'nin 223/9 maddesinde "Derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez" düzenlemesine yer verilmiş ve maddenin gerekçesinde "fiilin suç oluşturmaması veya yeni bir yasal düzenleme ile suç olmaktan çıkarılması gibi her hangi bir araştırmayı gerektirmeyen hallerde derhal beraat kararı verilebileceği" belirtilmiş (Y.C.G.K. 28.02.2012 tarih ve 2011/400 Esas -2012/65 Karar ) ise de;
Somut olayda sanığın eyleminin suç oluşturmaması veya yeni bir yasal düzenleme ile suç olmaktan çıkarılması gibi herhangi bir araştırmayı gerektirmeyen bir hal söz konusu olmadığı gibi derhal beraat kararı verilmesini gerektiren bir durum da bulunmamaktadır. Nitekim sanık hakkında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan verilen mahkûmiyet kararı da tüm kanıtlar değerlendirilmek suretiyle verilmiş olup bu halde 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin 9. fıkrasının uygulanması olanaksızdır.
Sanık tarafından elektronik ortamda gerçeğe aykırı olarak düzenlenen işe giriş bildirgelerinin 5237 sayılı TCK'nin 204/1 maddesinde düzenlenen resmi belgede sahtecilik, 207 maddesinde düzenlenen özel belgede sahtecilik, 206. Maddesinde düzenlenen resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan ya da 244/2. Maddesinde düzenlenen bilişim sistemine veri yerleştirme suçlarının konusunu oluşturup oluşturmayacağı tüm deliller tartışılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekli ise de tüm bu eylemler yönünden 5237 sayılı TCK'nin 66 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve olumsuz bir muhakeme şartı olarak karşımıza çıkan dava zamanaşımı gerçekleşmiş ise öncelikle zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddesi gereğince kamu davasının düşmesine kararı verilmelidir.
Sonuç ve kanaatimiz: somut olayda elektronik ortamda gerçeğe aykırı olarak düzenlenen işe giriş bildirgeleri resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçunun konusunu oluşturabilecek ise de zamanaşımının olumsuz bir muhakeme şartı olarak kovuşturmaya engel olduğu anlaşıldığından öncelikle dava zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinden sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen olağanüstü dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddesi gereğince düşmesine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun "sanığın eyleminin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğuna "ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum.14.06.2021