MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ: Tefecilik, 5464 sayılı yasaya muhalefet, sahte fatura düzenleme
HÜKÜM: Mahkumiyet
1-2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme ve 5464 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasında Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışılarak değerlendirildiği, vicdanî kanının deliller ve dosyadaki bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, fiile uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlenip uygulandığı, kurulan hükümlerde bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmış; sanık müdafiinin temyiz talepleri yerinde görülmediğinden, hükümlerin ONANMASINA,
2- Tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
a)Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem 5237 sayılı TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında, 5237 sayılı TCK’nin 44. maddesi ve özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. ve TCK'nin 43. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu ve bu suçtan mahkumiyet hükmü kurulduğu gözetilmeden, sanığın ayrıca tefecilik suçundan da mahkumiyetine karar verilmesi,
b)Kabule göre de;
5237 sayılı TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140-2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.02.2021 tarihinde Üyeler ... ve ...'ın karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Sanık ... hakkında tefecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelenmesinde: sayın çoğunluğun "sanığın Pos cihazlarını kullanım amacı ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu" yönündeki görüşüne aşağıdaki nedenlerle iştirak etmiyorum.
Sanığın eylemi POS cihazını amacı dışında kullanıp gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek ve kişilerin nakit ihtiyacını karşılamaktan ibaret değildir, iddianamede tarif edilen ve yargılama sonucunda kabul edilen eylemin maddi unsurunu "kendisine nakit ihtiyacı için başvuran kişilerin getirdiği, kendilerine veya başkalarına ait kartları POS cihazından sanki alışveriş yapılmış gibi geçirip kendi hesabına yatandan daha düşük bir parayı vermek, faiz ve komisyon adı ile kazanç elde etmek suretiyle post tefecilik yapmak" fiilini oluşturmaktadır. Sanığın bu fiili işlemekte amacının faizle para verip alacağını peşinen kart vasıtasıyla teminat altına almak olduğunda kuşku yoktur. Bir kısım kart sahibinin beyanları ile sanığın kendisine nakit ihtiyacı için başvuran birden fazla kişiye faizle para verdiği ve bunu kartları pos cihazından alışveriş yapılmış gibi geçirip alacağını teminat altına aldığı sübut bulmuştur. TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçunun oluşması için maddi unsur "başkasına ödünç para vermek" tir. Manevi unsur ise; "Kazanç elde etmek amacıyla yapılması" dır. Suçun konusu ise "ödünç verilen para" dır. Kanun koyucu ayrıca kazanç elde etme amacıyla ödünç para vermeyi suçun unsuru haline getirerek sanıkta "kazanç sağlama kastının" varlığını aramıştır.
5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı "Gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek" suçunun oluşması için maddi unsur "sahte harcama belgesi düzenlemek veya tahrifat yapmak"tır. Manevi unsur ise " Sahteliği bilerek yapıp menfaat temin etme amacı"dır. Suçun konusu ise "harcama belgesi" dir. Bu maddenin gerekçesinde "Bu kanun ile hüküm altına alınan adli cezalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınmak suretiyle düzenlenmiştir. Ayrıca, söz konusu madde ile Kanun'un uygulanmasına yönelik olarak satış yapılmış gibi harcama belgesi, nakit ödemesi yapılmış gibi nakit ödeme belgesi, mal iadesi, hizmet alımından vazgeçmesi ya da işlemin iptali olmaksızın bu işlemler yapılmış gibi alacak belgesi düzenlenmesi veya bu belgelerde tahrifat yapılması suretiyle kendilerine veya başkalarına yarar sağlayanlar hakkında adli ceza uygulanacağı hükme bağlanmıştır" denilmektedir.
İddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eylemde Maddi unsur farklıdır. Suçun konusu ise faizle ödünç verilen paradır. TCK'nin 241. maddesinde öngörülen ceza ile 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırının aynı olmasının önemi yoktur. Suç tipi açısından farklılıklar vardır. Kanunilik ilkesi gereği iddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eyleme uyan suç tipi TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçudur. Tefecilik suçunun ve harcama belgesinde sahtecilik suçunun maddi ve manevi unsurları farklıdır. Bu nedenle öngörülen cezaların alt ve üst sınırının aynı olmasına rağmen TCK'nin 44. maddesi veya özel normun üstünlüğü ilkesi uygulanamaz.
Sanığın sübut bulan eyleminin ayrıca "tefecilik" suçunu oluşturduğu ve TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasının mahallinde gözetilmesi de mümkün bulunduğundan verilen mahkumiyet kararının “onanması” gerektiği düşüncesi ile, sayın çoğunluğun kararın bozulması görüşüne katılmıyorum.22.02.2021
KARŞI OY
Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar, 03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar, 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına karşı yazmış olduğumuz karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;
Kanaatimizce; tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterli olup faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi ya da doğrudan banka hesabana yatırılması ile tefecilik suçu tamamlanmış olur. Failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi durumunda 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçu, POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi halinde de 213 sayılı VUK'nin 359. maddesinde düzenlenen "sahte belge-fatura düzenleme" suçu ayrıca oluşur.
Sayın çoğunluğun görüşünde olduğu gibi özel normun önceliği kuralının benimsenmesi gerektiği yada hukuki ve doğal anlamda tek bir hareket olduğunun kabulü halinde ise; kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç verilen parayı geri alabilmek için kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi, bilahare de POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi eylemlerinin TCK'nin 44. maddesi hükümleri uyarınca 213 sayılı VUK 'nin 359/b maddesi kapsamında "sahte belge - fatura düzenleme" suçunu oluşturacağını kabul etmek daha doğru bir yaklaşım olurdu.
Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka kredi kartı hesabana yatırılması ile tefecilik suçunun tamamlanmış olacağı dikkate alındığında; sanık ...'ın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, ya da borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eylemi ayrıca 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesi kapsamında tefecilik suçunu oluşturacağından tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün de onanması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum. 22.02.2021
KARŞI OY
...
Full & Egal Universal Law Academy