MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
1) Suçtan zarar gören ... vekilinin sanıklar hakkında katılana karşı nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlere yönelik yaptığı temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun Ek 2/son maddesi gereğince, suçtan zarar gören ...'nün, kooperatifler ve üst kuruluşlarının yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile memurları hakkında görevlerine ilişkin olarak işledikleri suçlardan dolayı açılan kamu davalarına katılma hakkı olduğu somut olayda sanıklardan kooperatif yönetim kurulu başkanı olan ...'nin suça konu eyleminin görevi ile ilişkisinin olmadığı bu nedenle, Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün bu suç yönünden davaya katılma ve hükümleri temyiz etme hak ve yetkisinin 5271 sayılı CMK'nın 260/1. maddesi gereğince bulunmadığı anlaşılmakla, CMUK'nın 317. maddesi uyarınca ... vekilinin bu suçlardan kurulan hükümler yönünden temyiz talebinin REDDİNE,
2) Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin temyiz talebinin incelenmesi:
Sanık ... suç tarihi olan 14.12.2007 tarihinde ... Konut Yapı Kooperatifi Yönetim Kurulu Üyesi ve Başkanı olarak görev yaptığı, kooperatifin üyelerinden ...'in kooperatifce kendisine düşen 7809 ada, 5 nolu parsel üzerinde bulunan 2. kat bağımsız bölümünü katılan ...'e satmak amacıyla katılan ile anlaşmaları üzerine aralarında düzenledikleri adi şekilde yapılmış gayrimenkul satış sözleşmesini yönetim kuruluna sundukları sonrasında katılan ...'in anılan taşınmazı satın alması ve kooperatife üye olmasında sakınca bulunmadığı yolunda 02.01.2007 tarihli 45 ve 46 nolu yönetim kurulu kararlarının alındığı ve katılan ...'in kooperatife üye yapıldığı, 14.12.2007 tarihinde ise sanık ...'nin, arsa sahibi olan sanık ...'den ''bir adet taşınmazın tapusunu kendisi üzerine vermesini'' talep etmesi üzerine sanık ...'nin katılan ...'e satıldığını bildiği suça konu daireyi 14.12.2007 tarihinde ... adına tapuda devir ettiği, sanık ...'nin şahsi borçları nedeniyle bu taşınmaza dayalı olarak Halkbankasından kredi kullanmasına bağlı olarak taşınmaz üzerine banka tarafından ipotek konulması sonucu söz konusu dairenin banka tarafından icra vasıtasıyla satıldığı bu suretle sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia ve kabul olunan olayda; yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışılarak değerlendirildiği, fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı, incelenen dosyaya göre kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanık müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükmün ONANMASINA,
3) Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafisinin temyiz talebinin incelenmesi:
Sanık ... UYAP aracılığı ile MERNİS üzerinden temin edilen nüfus kaydına göre hükümden sonra 28.11.2016 tarihinde vefat ettiği belirlendiğinden ve bu durumun kesin olarak tespiti halinde 5237 sayılı TCK‟nin 64/1 ve 5271 sayılı CMK‟nin 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK‟nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.09.2021 tarihinde oy çokluğuyla ile karar verildi.
KARŞI OY
Dairemizin, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.05.2015 tarih, 2014/476 Esas, 2015/238 Karar Sayılı Kararını onama yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum;
Olay; müdahil ...’in, 02.01.2007 tarihinde (Kooperatif karar defterinden kayıt tarihine göre), ... Konut Yapı Kooperatifine üye olan ... ’in üyeliğini ...’ye bedelini ödeyerek işbu üyeliği devraldığı, müdahilin aldığı bu hisse 7809 ada, 5 nolu parsel üzerinde bulunan dört katlı binanın ikinci kat bağımsız bölümü olduğu, Kooperatif Yönetim Kurulu tarafından, 02.01.2007 tarihinde alınan kararla, devir işleminin Kooperatif açısında da bir sakıncası bulunmadığı tespit edilerek, müdahilin kooperatife üye kaydı yapıldığı, müdahilin bu taşınmaza taşınıp 2 yıl burada oturduğu, ancak tapu sicil müdürlüğüne gittiği zaman söz konusu taşınmazın, müdahilin kooperatife üye olduktan yaklaşık 1 yıl sonra arsa sahibi ... tarafından 14.12.2007 tarihinde ... Konut Yapı Kooperatifi'nin o dönemki başkanı ...'ye satıldığını öğrendiği, ...'nin kooperatif ile ilgilisi olmayan şahsi ihtiyacı için, ... Bankası'ndan 150.000 TL'lik kredi kullandığı ve bu kredinin teminatı olarak ...’den aldığı bu taşınmaza ipotek koydurduğu, bilahare ...'nin kredi borcu ödeyememesi üzerine ... Bankası tarafından taşınmazın icra yoluyla satıldığı iddia ve kabulünden ibarettir.
Yapılan yargılama ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden aşağıdaki hususların sabit olduğu anlaşılmıştır:
• Muris Mehmet Akcen mirasçıları sanık ... ve dava dışı diğer mirasçılar, 17.03.1997 tarihinde noter huzurunda, 7809 Ada 5 parsel, 7818 Ada 5 parsel ve 7805 Ada 1 parsel taşınmazları ile ilgili olarak Sınırlı Sorumlu ... Konut Yapı Kooperatifi ile “Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Yapım ve Gayrimenkul Satış Vadi Sözleşmesi” tanzim etmişlerdir.
• Kat Karşılığı İnşaat Yapım ve Gayrimenkul Satış Vadi Sözleşmesinin aşağıdaki hükümleri mağdurun durumu ve sanıkların eylemlerinin değerlendirilmesinde önem arzettiği anlaşılmıştır;
• İnşaatın Kooperatif tarafından bitirilip teslim etme süresi 46 aydır(7. Madde 6. Fıkra).
• Kooperatifin, taşınmaz tapularını mülk sahiplerinden devrini isteyebilmesi için mülk sahiplerine ait blokların tamamlaması, dairelerin anahtarlarını teslim edilebilecek hale getirilmesi, Kooperatifin genel iskân raporunu alması ve mülk sahipleri tarafından yapılan inşaatların sözleşmenin teknik şartlara uygunluğu tespit etmesi gerekmektedir(4. Madde 1. fıkra).
• Kooperatifin bağımsız bölümleri üçüncü şahıslara satarak tapu vermeyi vaat etmesi mülk sahiplerini bağlamaz(9. Maddenin g. Bendi).
Yapılan yargılamada kooperatifin, kat karşılığı inşaat yapım ve gayrimenkul satış vadi sözleşmesinin yapıldığı 17.03.1997 tarihinden iddianame düzenlendiği 03.10.2012 tarihine kadar halen inşaatı bitirmediği ve sözleşmede öngörülen şartları gerçekleştirip tapuları mülk sahiplerinden isteyebilecek noktaya gelmediği anlaşılmıştır.
Sayın çoğunluktan farklı olarak, sanıkların yukarıda izah edilen eylemleri, TCK.’nin 158/1-h maddesi kapsamında kalmadığı gibi, genel olarak dolandırıcılık suçuna da oluşturmadığı kanaatine varılmıştır. Zira dolandırıcılık suçunun en temel unsuru ve diğer benzer suçlardan ayırt edici özelliği hileli harekettir. Suçun daha başlangıcında, henüz menfaat temin edilmeden evvel sanık tarafından, mağdurun kendisine ya da başkasına bir menfaat teminini sağlaması için, hileli davranışlar sergilemesi, mağdurun da bu hileli davranışlar neticesinde, iradesi fesada uğrayarak, kendisi veya başkası zararına olacak şekilde sanığa ya da üçüncü kişiye menfaat sağlaması gerekmektedir.
Somut olayda, 02.01.2007 tarihinde Kooperatif Yönetim Kurulu kararı ile müdahilin Kooperatif üyeliğinin onaylandığı, kooperatife üye olması sırasında sanıklar tarafından müdahile yönetilen herhangi bir hileli hareketin bulunmadığı, mağdurun iki yıla yakın bir süre satın aldığı bu bağımsız bölümde oturduğu, müdahilin kooperatife üye olduktan yaklaşık 1 yıl sonra arsa sahibi sanık ... tarafından 14.12.2007 tarihinde adı geçen Kooperatifin o dönemki başkanı diğer sanık ...'ye sattığının anlaşılması karşısında eylemin bu haliyle dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı anlaşılmıştır.
Öbür taraftan, 15. Ceza Dairesinin benzer durumlarda verdiği birçok kararda, TCK.’nin 158/1-h maddesinde belirtilen nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için şirket yetkililerin, şirket dışındaki kimselere hileli hareketleri yöneltmesi gerektiği, kooperatif üyelerine yönelik eylemlerin dolandırıcılık suçu oluşturmayacağı vurgulanmıştır. Örnek olarak; “….TCK’nın 158/1-h maddesinde yer alan dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için, şirket yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisinin, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili şirket dışındaki kimselere yönelik hileli davranışlarda bulunması gerektiği, somut olayda ise, şikayetçinin ortak sıfatının bulunması nedeniyle bu nitelikli halin uygulanma imkanının bulunmadığı…”(15. CD.’nin 19.11.2018 tarih, 2015/11992 Esas, 2018/8156 Karar.)
“….TCK’nın 158/1-h maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için, öncelikle bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı işlenmesinin gerektiğinden hareketle, somut olayda, sanığın şirket dışındaki kimselere yönelik eylemi bulunmayıp, asıl olarak katılanın malvarlığını azaltıcı faaliyetlerde bulunduğunun kabul edilmesi nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, TCK’nın 157/1. maddesi yerine, aynı kanunun 158/1-h. maddesi uyarınca uygulama yapılması…”…”(15. CD.’nin 28.04.2016 tarih, 2016/360 Esas, 2016/3915 Karar.)
Sayın çoğunluğun nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğunu kabul ettiği eylem, sanıkların taşınmazı satış eylemidir. Bu satış, müdahilin kooperatife üye olduktan yaklaşık bir yıl sonra gerçekleştiği dikkate alındığında çoğunluğun vardığı sonucun dairenin önceki içtihatları ile de uyumlu olmadığı anlaşılmıştır.
Türk Ticaret Kanunun 124/1 maddesi uyarınca kooperatifler ticari şirketlerdir. Türk Ceza Kanunu’nun 58/1-h maddesi uyarınca; Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında dolandırıcılık suçu işlenmesi halinde eylem, nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır.
Eylemi nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturmayan, ancak eylem tarihinde şirket yöneticisi olan sanık ...’nin eylemi, Kooperatif Kanunun 62/1-3 maddesi uyarınca, kooperatifin malları ile ortakların hak ve çıkarlarını koruma sorumluğunun ihlali niteliğinde olduğu ve iddianamede de isabetli bir şekilde nitelendirildiği üzere, TCK’nin 257/1 maddesi kapsamında kalan görevi kötüye kullanma suçunu, 28.11.2016 tarihinde vefat eden diğer sanık ...’in eylemi ise bu suça iştirak mahiyetinde olabileceği kanaatine varılmıştır.
Yukarda açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı, sanıkların eylemlerinin görevi kötüye kullanmak ve bu suça iştirak mahiyetinde olduğu kanaatiyle sayın çoğunluğun sanıkların eylemlerinin TCK’nin 158/1-h madde ve fıkrası kapsamında kalan nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu yönündeki görüşüne katılmıyorum. 14.09.2021