MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2020/832 E., 2021/283 K.
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında kurulan hükmün temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;
Bozma öncesi sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmamış olmasına ve kararın sanık tarafından temyiz edilmesine karşın bozma sonrası kazanılmış hakka aykırı davranılarak tekerrür hükümlerinin uygulanması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümden tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin kısmın tamamen çıkarılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün Tebliğnameye uygun olarak TCK'nin 58. maddesi yönünden ...'nın karşı görüşüyle oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
03.03.2026 tarihinde karar verildi.
Karşı Oy
Sanık ... hakkında Bakırköy 24. Asliye Ceza Mahkemesince ... ve ... şirketine yönelik hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK'nın 155/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin mahkûmiyet hükmünde sanığın tekerrüre esas sabıkası olmasına karşın, aleyhte temyiz bulunmadığından tekerrür hükümlerinin uygulanmamasının bozma nedeni yapılmaması yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak etmemiz mümkün olmamıştır.
Çoğunluğun görüşü, Yargıtay’ımızın ceza daireleri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun uygulamasına uygun olmasına rağmen, çoğu zaman çoğunlukların da yasaları yanlış yorumladıkları ve hatalı uygulamanın doğru bir algı ve anlayış gibi kök saldığı aşikârdır. Yüce Yargıtay'ın ceza daireleri ile Ceza Genel Kurulu'nda öteden beri kabul gören bu anlayışın neden hatalı olduğunu özetle şu şekilde ifade etmek mümkündür:
1. Tekerrür müessesesi, mülga 765 sayılı TCK'da fer'î bir ceza iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'da güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiştir. Mülga TCK'nın 11. maddesinde fer'î cezalar da ceza olarak açıkça sayılmış, mülga yasa döneminde tekerrür uygulanırken tertip olunan cezaya tekerrür sebebiyle mutlak suretle bir artırım uygulanmıştır. Yeni yasada cezalar arasında fer'î cezalara yer verilmemiş, ceza olarakta yasanın 45. maddesinde sadece hapis ve adli para cezası belirtilmiş, bu sebeple yeni yasa döneminde ceza tertip olunurken bir artırım uygulanmadığı gibi, 5275 sayılı CGTİHK'nın 108/1. maddesi uyarınca tekerrür, infaz aşamasında gözetilecek bir müesseseye dönüştürülmüştür. Tekerrürün hâlâ fer’î ceza gibi uygulanması, 5237 sayılı TCK’daki açık ve anlaşılır yasa metnine aykırıdır. Kanun koyucu tekerrürü cezayı arttıran bir kurum olmaktan çıkarıp, infaz rejimi ve güvenlik tedbiri olarak yeniden düzenlemiştir. Yeni yasanın açık hükümlerine rağmen tekerrüre hâlâ fer’î ceza uygulamasının ısrarla sürdürülmesi, mülga yasa hükümlerinin tabiri caizse alışkanlıklarımızın hukuka aykırı olarak sürdürülmesidir.
2. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'ndaki hiçbir güvenlik tedbiri kazanılmış hakka konu edilmezken, tekerrürü ayrı bir rejime tabi tutmak ve kazanılmış hakka konu etmek, kanunu yorumlamaktan ziyade kanuna rağmen hatalı uygulamayı kökleştirmektir. Zira müsadere, sınır dışı edilme ve diğer tüm güvenlik tedbirleri kazanılmış hakka konu edilmezken tekerrüre özel bir statü vermek mevcut yasaya eski yasa hükmünü hatalı şekilde uygulamaktır.
3. İlk düğmenin yanlış iliklenmesi gibi bu hatalı kabul ve uygulama kendi içinde de ciddi çelişkili uygulamalara neden olmuştur. Bu husus muhalefet şerhimizde bütün yönleriyle izah edilemeye çalışılacaktır. Kısa ve net bir şekilde tekerrürün TCK'nın 58. maddesinin 9. fıkrasında, "Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin itiyadî suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir." şeklinde düzenlenmesine, aynı maddenin 6 ve 7. fıkralarında da hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilmesine rağmen, Yargıtay niteliği itibarıyla birebir aynı kavramlarla aynı düzenlemeyi ihtiva eden tekerrüre ilişkin iki ayrı, birbiriyle açıkça çelişen kararlar vermektedir. Nitekim TCK'nın 58/9. maddesindeki düzenlemenin kazanılmış hak oluşturmayacağını, infaza ilişkin bir düzenleme olduğunu belirtirken, aynı maddenin 6. ve 7. fıkralarındaki düzenlemenin maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu ve kazanılmış hakka konu olacağını belirterek aynı maddede birebir aynı şekilde düzenlenen tekerrür müessesesini hukuken taban tabana zıt bir yorum ve uygulamaya tabi tutarak izahı mümkün olmayan kararlar verilmektedir.
4. Ayrıca çelişkili bir diğer uygulamada, TCK’nın 58/6-7. fıkralarına ilişkin olup; bu fıkralarda düzenlenen “mükerrirlere özgü infaz rejimi” ile “cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri” yönünden farklı içtihatlar oluşturulmuştur. Şöyle ki; “mükerrirlere özgü infaz” hükümlünün cezaevinde kalacağı süreyle ilgili görülüp kazanılmış hak konusu içinde değerlendirilirken, “denetimli serbestlik tedbiri”nin cezanın infazıyla ilgili sayılmadığı gibi, kazanılmış hak kapsamında da telakki edilmemiştir. Oysa denetimli serbestlik yükümlülüğüne aykırı davranışta bulunan hükümlü cezaevinde olmamasına karşın, doğrudan ceza infaz kurumuna alınmakta, hatta denetim yükümlülüğüne aykırılık sebebiyle bihakkın tahliye tarihi dolan kimi hükümlüler bu yükümlülüğe aykırılıktan verilen üç ayı bulan ilave ceza nedeniyle tahliye edilememektedir.
5. Kazanılmış hakla ilgili hem eski usul yasamızın 326/son maddesi hem de 5271 sayılı CMK'nın 307/5. maddesi genişletilerek, güvenlik tedbirlerini ve infaz kurallarının kazanılmış hak kapsamına dâhil edilerek yorumlanması, kazanılmış hak konusundaki hem Yüksek Yargıtay'ın ceza dairelerinin hem de Ceza Genel Kurulu'nun kararlarına aykırılık oluşturmaktadır. Zira Yargıtay'ın kazanılmış hak konusundaki ölçüsü ceza miktarıyla sınırlıdır. Suç vasfı ve infaza ilişkin hususlar kazanılmış hakka konu edilemez. Bu ilke o kadar açıktır ki, ceza miktarı kazanılmış hak gereği sabit kalırken, suç vasfı değişikliği sebebiyle cezanın infaz oranı değişir ve farklılaşır. Suç vasfı değişikliğinde her ne kadar ceza miktarı sabit kalsa da suç vasfına göre bu cezanın infaz oranı 1/2, 2/3 hatta 3/4 olabilir. Dolayısıyla suç vasfının değişmesi sebebiyle cezanın infaz edilecek miktarı ve cezaevinde kalınacak süre değişmesine rağmen ve bu durum yani suçun vasfı doğrudan doğruya maddi ceza hukukunun konusu olmasına rağmen kazanılmış hak kapsamında değerlendirilmemiştir. Çünkü kazanılmış hak, cezanın infaz şeklini, infaz oranını değil, sadece ceza miktarını korur. Hâl böyleyken tekerrür gibi infaz rejimi niteliğindeki bir kurumun kazanılmış hak kapsamına alınması, hem bu yöndeki kanuni düzenlemelere hem de Yargıtay’ın kazanılmış hak hususundaki yerleşik uygulamasına açıkça aykırılık teşkil eder. Tekerrürün 765 sayılı yasa döneminde ceza miktarında yer alması nedeniyle kazanılmış hakka konu edilmesi mülga yasanın içeriğine ve yasa metnine uygun iken, yeni yasa döneminde ceza miktarında yer almayan bir hususun,maddenin kendi içerisinde ve kazanılmış hakka dair yerleşik yargı uygulamasıyla da örtüşmeyen bir kabulle uygulanması suç işlemeyi alışkanlık hâline getirmiş sanıklarla ilk defa suç işleyenler arasında adaletsizliğe neden olacaktır.
6. Tekerrür maddi ceza hukukunun ve kazanılmış hakkın konusu olsa, adli para cezaları yönünden de uygulanırdı. Adli para cezaları da infaz edilmektedir. Ancak sadece ceza infaz kurumunda infaz edilecek hapis cezaları yönünden tekerrür hükmü, güvenlik tedbiri olarak TCK'nın 58. maddesinin yanında 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinde bir infaz müessesesi olarak düzenlenmiştir. Nitekim yasa koyucu bu husustaki bilinçli tercihini ve iradesini TCK'nın 7. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrüre ilişkin olanlar hariç infaz rejimine ilişkin hükümler derhâl uygulanır." şeklindeki düzenleme ile tekerrürün infaz rejimi olduğunu kanunun genel hükümlerinde açıkça ve özellikle vurgulamıştır.
7. Anayasamızın 87. maddesine göre TBMM'nin genel veya özel af ilanına karar verebilmesi için üye tam sayısının 3/5 çoğunluk oyu gerekmektedir. Anayasa'nın nitelikli çoğunluk öngördüğü bu alanda yasa koyucunun maksadını aşar biçimde cezaların infazında gözetilecek bir düzenlemeyi, istisnai bir hüküm olan kazanılmış hak kuralına rağmen genişletici şekilde yorumlamak suç işlemeyi alışkanlık hâline getirmiş kişilerin cezalarının bir kısmını yasaların içeriğine aykırı şekilde affa dönüştürmek kabul edilemez.
Yukarıda yedi bent hâlinde belirttiğim temel tespitlere ilaveten tekerrür müessesesinin yanlış yorumlanmasından kaynaklanan, birbiriyle çelişkili bu husustaki diğer karar örneklerine de yer verilmek suretiyle ayrıntılı bir şekilde çoğunluk görüşüne katılmama nedenimiz izah edilmeye çalışılacaktır. Öncelikle tekerrür kurumunun yeni TCK'daki düzenleniş şeklinin iyi irdelenmesi gerekir. Nitekim tekerrür müessesesi, mülga 765 sayılı TCK'nın 81 ve devamı maddelerinde fer'î ceza olarak düzenlenmişken; 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte tekerrürün fer'î ceza olma vasfı ortadan kaldırılmış; yasa koyucu bilinçli bir tercihle hem 5237 sayılı Kanun’un 58. maddesinde hem de 5275 sayılı Kanun’un 108. maddesinde tekerrürü ayrıntılı şekilde yeniden düzenlemiştir. Böylece tekerrür, önceden yalnızca ceza hukuku müessesesi iken güvenlik tedbiri ve hatta infaz hukukunun da parçası hâline getirilmiştir. Yeni Türk Ceza Kanunu, tekerrür müessesesine 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndan farklı bir nitelendirme ve anlam yüklemiştir. Ne var ki, temel ceza ve infaz yasalarının tümden değiştirildiği 2005 yılından sonra, 5237 sayılı TCK'nın genel hükümleri, kanun metninin sistematiğine, içeriğine ve yasa koyucunun gerçek iradesine uygun biçimde yorumlanamamıştır. Tabiri caizse, Yargıtay, yasa koyucunun tekerrürü fer'î ceza olmaktan çıkarıp güvenlik tedbiri ve infaz hukukunun bir parçası olarak düzenlemesini göz ardı ederek, tekerrüre ilişkin eski yasadaki fer'î ceza algısını sürdürmekte; eski alışkanlığını hukuki yorumdan uzak ve yasal düzenlemelere aykırı şekilde devam ettirmektedir.
Tekerrür müessesesinin yeni yasadaki niteliğinin yanlış yorumlanması nedeniyle hem Yargıtay’ın ilgili ceza dairelerince hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca sürekli olarak birbirleriyle çelişen kararlar verilmiştir. Tekerrüre ilişkin 5237 sayılı Kanun’un 58/6-7. fıkralarındaki düzenlemeler yönünden kazanılmış hak oluşturacağı, buna karşılık aynı maddenin 58/9. fıkrasındaki düzenlemenin kazanılmış hak oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Oysa niteliği itibarıyla, gerek 6. ve 7. fıkralarda, gerekse 9. fıkrada sanıkların mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi olacağı ve haklarında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı, aynı cümlelerle ve aynı minvalde yer almaktadır. Buna rağmen, aynı hukuki müessese farklı farklı uygulanmakta; bu durum kendi içinde çelişki oluşturduğu gibi, tekerrür müessesesinin ceza yasasında güvenlik tedbiri olarak düzenlendiği gerçeği göz ardı edilerek, 58. maddede öngörülen güvenlik tedbirinin kanundaki diğer güvenlik tedbirlerinden tamamen farklı yorumlandığı da görülmektedir. Nitekim güvenlik tedbiri olarak düzenlenen müsadere bakımından, suçta kullanılan ya da suçtan elde edilen ve zor alımı gereken eşya hakkında müsadere kararı verilmemesi veya yasadaki diğer güvenlik tedbirlerinin uygulanmaması, tek başına kazanılmış hakka konu edilmezken; ekerrür, eski yasa dönemindeki alışkanlıklar doğrultusunda, üstelik kazanılmış hak konusunda da bambaşka bir çelişki doğuracak nitelikte değerlendirilmiştir.
Tekerrürün TCK’nın güvenlik tedbirlerine ilişkin kısmında ve 5275 sayılı cezaların infazına dair kanunda düzenlenmesinin ötesinde, yasa koyucu, TCK'nın “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında; “Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrüre ilişkin olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler derhâl uygulanır.” şeklindeki düzenleme ile tekerrürün infaz rejimine ilişkin olduğunu açıkça ve özellikle vurgulamıştır. Dolayısıyla tekerrür, önceden olduğu gibi bir ceza değil; kişinin cezasının infazını etkileyen bir müessesedir.
Tekerrür, mükerrirler bakımından özel bir ceza infaz rejimi öngörmesi ve koşullu salıverilme süresini etkilemesi nedeniyle, niteliği gereği bir infaz hukuku kurumudur. Yasa koyucunun, tekerrürün infaz rejimine ilişkin olduğuna dair açık düzenlemesine rağmen, meselenin maddi ceza hukukunu ilgilendirdiği iddiasıyla Yargıtay’ın, tekerrüre dair mülga 765 sayılı Kanun dönemindeki algı ve anlayışını sürdürdüğü ve bu sebeple kendi içinde çelişkili kararlar verdiği görülmektedir. Tekerrüre ilişkin 58. maddenin 6. ve 7. fıkraları ile 9. fıkrasında, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı, aynı içerikte düzenlenmiştir. Bu fıkraların tümünde, mükerrirlere özgü infaz rejimi nedeniyle mahkûm olan sanıkların ceza infaz kurumunda kalacakları süreler farklılaşmakta; buna rağmen Yargıtayımız, 58. maddenin 9. fıkrası, maddi ceza hukuku ile daha da ilintili olmasına rağmen, mahkûmiyet hükmünün doğal sonucu kabul ederek maddi ceza hukukunun bir parçası saymamış; fakat bu fıkra uyarınca “itiyadî suçlu”, “suçu meslek edinme” gibi nitelendirmelerin hükümde tartışılıp gösterilmesini, yani mahkemenin gerekçe olarak ortaya koymasını zorunlu olarak aramış, bu hususta hüküm yerindeki tartışmayı zorunlu görmesine rağmen maddi ceza hukukuyla doğrudan ilintili olup hüküm yerinde tartışılması gereken hususlara hükümde hiç yer verilmese de TCK'nın 58/9. fıkrasının hiç uygulanmamasını kazanılmış hak olarak görmeyip infaz aşamasında re'sen gözetilecek bir husus olarak değerlendirmiştir. Buna karşılık, 58. maddenin 6. ve 7. fıkraları yönünden, hükümde ayrıca tartışılması gereken bir husus bulunmamaktadır. Zira burada söz konusu olan, kişinin yeni işlediği suçla ilgili değil, önceden işlediği ve kanunun açıkça belirlediği tekerrüre esas önceki mahkûmiyet hükmünün bir sonucudur. Yasada aranan tekerrür koşullarını taşıyan önceki mahkûmiyet hükmünün varlığı, bu fıkraların tatbiki için yeterlidir. Aynı maddenin, aynı nitelikteki fıkralarının ayrı ayrı sonuçlar doğuracak şekilde keyfî biçimde yorumlandığı tartışmasızdır. Diğer taraftan; maddenin kendi içinde tutarsız şekilde yorumlandığı gibi, güvenlik tedbiri olarak düzenlenen tekerrüre ilişkin hükmün, diğer güvenlik tedbirlerinden farklı yorumlanması suretiyle ayrıca bir çelişki daha ortaya çıkmaktadır. Bütün bu hatalı uygulamaların üzerine, eskilerin “hükmü müktesap” diye adlandırdığı ve aslında evrensel bir hukuk kaidesi niteliği taşımayan kazanılmış hak kurumu, yasa koyucunun muradından uzak biçimde uygulanmış; tabiri caizse, usul hukukuna ilişkin bir kural olan kazanılmış hak ilkesiyle ceza hukukunun kuralları ve adalet ihlal edilir hâle gelmiştir. Ceza muhakemesinin temelini teşkil eden iddianame metni ve iddianamedeki fail-fiil bağlayıcılığına rağmen, iddianamede izah edilen fiilin daha ağır vasıflandırıldığı durumlarda sanığa ek savunma verilmesi suretiyle iddianamedeki fiilden daha ağır bir yaptırım uygulanabilmesine cevaz verilirken; “hükmü müktesap” ilkesiyle sanık neredeyse kutsanmakta, mutlak gerçeğin peşinde olması gereken ceza adaleti mekanizması bu suretle çarpıtılmaktadır. Bu durum uluslararası literatürde de eleştiri konusu yapılmış; kimi ülkelerde bu müesseseye hiç yer verilmemiştir. Nitekim ülkemizde de, itiraza tabi hükümler bakımından; itiraz kanun yoluna sanığın kendisi başvurmuş olsa dahi, itiraz sonucunda sanık aleyhine sonuç doğuracak hükümler tesis edilebilmektedir. Bu genel açıklamadan sonra, bizim hukuk sistemimizde istinaf ve temyiz kanun yolları açısından kazanılmış hakkın yalnızca ceza miktarı yönünden öngörüldüğü; suç niteliği ve infaza ilişkin hususların kazanılmış hak kapsamına girmediği belirtilmelidir. Zira kazanılmış hak kuralı, gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda aynı biçimde düzenlenmiştir. 1412 sayılı CMUK’un hâlen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrası: “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” şeklinde yer almış, 5271 sayılı CMK’nın 307/5. maddesinin 4. fıkrasında ise: “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” şeklinde aynı nitelikte düzenlenmiştir. Eski ve yeni, her ikisi de yürürlükte bulunan yasa metinlerinde sadece ve sadece cezanın daha ağır olmaması öngörülmüş; ceza dışındaki yaptırım ve uygulamalar yönünden herhangi bir sınırlama veya güvence getirilmemiştir. 765 sayılı TCK'nın 11. maddesinde fer'î cezalardan bahsedilmiş; aynı Kanun’un 81 ve devamı maddelerinde düzenlenen tekerrür, fer'î bir ceza olarak hüküm sırasında “tertip” edildiği için, niteliği gereği kazanılmış hak kapsamında değerlendirilmiştir. Ancak hem eski yasa hem de yeni yasa döneminde, ceza miktarı dışında kalan hususlar (örneğin yalnızca sanığın temyiz veya istinafı üzerine suç vasfının değiştirilerek yüz kızartıcı bir suçtan hüküm kurulması hâlinde) kazanılmış hakka konu edilmemiş, ceza miktarı yönünden kazanılmış hak korunmuş; kazanılmış hakkın, yalnızca “ceza miktarının korunması” ile sınırlı olduğu kabul edilmiş, suç vasfının değiştirilmesi kazanılmış hak kapsamında değerlendirilmemiştir. Aleyhte değiştirme yasağı olarak da anılan kazanılmış hak kavramı, ceza mahkemelerince sanık hakkında kurulan hükümde belirlenen cezanın, bu hükme karşı yalnızca sanık lehine istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sanık aleyhine önceki cezadan daha fazla olamayacağını ifade etmektedir.
“Reformatio in peius” olarak adlandırılan bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceği endişesiyle sanığın istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurmaktan kaçınmasının önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkının özgürce kullanılmasını temin etmektir.
5237 sayılı TCK’da düzenlenen tekerrür kurumu, 765 sayılı mülga TCK’daki düzenlemeye kıyasla çok temel farklılıklar göstermektedir. 765 sayılı Kanunda, yerleşik Yargıtay uygulaması ve öğretideki hâkim görüşe göre, tekerrürün uygulanabilmesi için önceki cezanın çektirilmiş olması şartı arandığından, “cezanın yetersizliği” teorisi benimsenmişti. 5237 sayılı TCK’da ise, önceki mahkûmiyetin infaz edilmiş olması gerekmediği; önceki mahkûmiyetin kesinleşmiş olmasının yeterli olduğu kabul edilmiştir. İkinci olarak, 765 sayılı mülga TCK’ya göre tekerrür, sonraki suç nedeniyle belirlenecek ceza için kanunî ve genel bir artırım nedeni olarak kabul edilirken; 5237 sayılı TCK’ya göre tekerrür, failin toplum açısından tehlikeli hâlini tespit eden ve sonraki suçtan belirlenen cezanın infazı sırasında dikkate alınan, infaz sonrasında ise denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasında belirleyici olan bir kurum hâline getirilmiştir. 5237 sayılı TCK’ya göre tekerrür; bir kimsenin, önceden işlediği suç sonucunda mahkûm olduğu cezanın kesinleşmesinin ardından, kanunda öngörülen süreler içinde ve aranan koşullar altında tekrar suç işlemesi hâlinde, sonradan işlenen suç nedeniyle hükmedilen hapis cezasının infazında dikkate alınacak bir hukuki kurumdur. Dolayısıyla sonuçları bakımından, yasa koyucunun iradesinin açıkça ortaya konulduğu üzere tekerrürün infaz hukuku niteliği taşıdığı aşikârdır.
5237 sayılı TCK’nın 58/6-7 ve 58/9. fıkralarında düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra uygulanacak denetimli serbestlik tedbiri; 765 sayılı TCK’dan farklı olarak cezanın artırılması sebebi olarak değil, 5237 sayılı TCK’nın “Güvenlik tedbirleri” başlıklı ikinci bölümünde düzenlenmiş; hükmün gerekçesinde de bu suçluların diğerlerine göre daha tehlikeli görüldüğü ifade edilmiştir. Böylece hüküm, yalnızca hangi infaz rejiminin uygulanacağına ilişkin bir tespitte bulunmuş; mükerrirlere özgü infaz rejiminin özellikleri ise 5275 sayılı CGTİHK’nın 108. maddesinde düzenlenmiştir. Bu çerçevede TCK’nın 58. maddesinde yapılan düzenlemelerin güvenlik tedbiri niteliğinde olduğu; yasa koyucunun hem 5275 sayılı Kanunda düzenleme yaparak hem de 5237 sayılı Kanunda tekerrüre güvenlik tedbiri olarak yer vermek suretiyle ve 5237 sayılı Kanun’un 7/3. maddesindeki açık iradesiyle, tekerrürün artık fer'î bir ceza olmayıp, güvenlik tedbiri ve infaz hukuku parçası olduğunu ortaya koyduğu açıktır. Bu sebeple tekerrür kazanılmış hakka konu edilemez. Böyle bir kabul, hem maddenin diğer güvenlik tedbirlerinden ayrıksı biçimde değerlendirilmesinin önüne geçecek, hem kendi içerisindeki çelişkili uygulamaları ortadan kaldıracak, hem de artık hükümde yer alan bağımsız bir “ceza miktarı” söz konusu olmadığından, kazanılmış hakka ilişkin Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına aykırı yorum yapılmasını engelleyecektir. Böylece birden çok hatalı uygulama silsilesi yerli yerine oturmuş olacaktır. Doktrinde ittifak hâlinde benimsenen görüş de bu yöndedir: 5237 sayılı Kanun’daki tekerrür, 765 sayılı Kanundaki gibi fer'î bir ceza ve hükümde cezanın artırım nedeni olarak kabul edilmemiş; 5237 sayılı Kanunda tekerrür, infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması nedeni olarak hükme bağlanmıştır. Kanunun 58. maddesinde, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği ve mükerrirler hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.
Sanığa verilen cezanın adli para cezası olması hâlinde mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması zaten mümkün değildir. Hukuki müesseseyi, eskilerin tabiriyle “üslub-u müzeyyen” ile farklılaştırıp, aynı düzenlemeleri farklı farklı rejimlere tabi tutup, ayrıca kazanılmış hakkın ceza miktarıyla bağlantılı olduğu gerçeğini göz ardı ederek, eski alışkanlığımızı tekerrürün yasada farklı düzenlenmesine rağmen aynen sürdürürsek; para cezasında maddi ceza hukukunun parçası kabul edip kazanılmış hakka konu ettiğimiz tekerrürü, para cezaları açısından da yeni çelişkiler doğuracak şekilde nitelendirmiş oluruz. Tekerrür müessesesi yorumlanırken 58. maddenin 6 ve 7. fıkraları ile 9. fıkrasındaki aynı düzenlemelerden 9. fıkradaki düzenleme kazanılmış hakka konu edilmeyerek madde içerisinde oluşturulan bu çelişkiye ilaveten 6. ve 7. fıkralardaki "mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanması ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi" şeklindeki düzenlemede de ayrıksı ve kendi içinde ikinci bir çelişki oluşturan değerlendirme yapılmıştır. Zira Yargıtay kararlarına bakıldığında hükümde gösterilmesi gereken bu iki husustan “cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır” ibaresine yer verilmemesi kazanılmış hakkın konusu olmazken, “mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir” ibaresine yer verilmemesi hükümlünün cezaevinde kalma süresini, şartla tahliye tarihini etkileyeceği için kazanılmış hakkın konusu olacağı istikrarlı bir şekilde vurgulanmıştır. Oysa ki denetimli serbestlik tedbirine aykırı davranan hükümlüler cezaevine alınacaktır. Hatta bu tedbirlere aykırı davranılması hâlinde hükümlünün ilaveten 3 aya kadar kapalı ceza infaz kurumunda tutulacağı 5275 sayılı Kanun'un 109/7. maddesinde açıkça düzenlenmiş olması nazara alındığında bu müessesenin de hükümlünün şartla tahliyesinden sonra bile hürriyetinin tahdit edileceği ve cezaevine konulacağı, dolayısıyla cezaevinde kalacağı süreyle bu tedbirle doğrudan ilgiliyken söz konusu müesseseyi kazanılmış hakkın bir parçası saymamak aynı fıkradaki düzenlemeler yönünden de çelişkili karar vermektir. Bu sebepledir ki 4675 sayılı Kanunla İnfaz Hakimliği kurulmuş ve eski yasa döneminden farklı olarak yeni Türk Ceza Yasasına uygun şekilde revize edilen 4675 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 2. fıkrasında “Bu Kanun, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde bulunan hükümlü ve tutuklular hakkında yapılan işlemlere veya bunlarla ilgili faaliyetlere ya da Cumhuriyet savcısının ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına ilişkin verdiği kararlara yönelik şikâyetleri incelemek ve karara bağlamak, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına ilişkin hâkim veya mahkeme tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere kurulan infaz hâkimliklerine ilişkin hükümleri kapsar.” şeklindeki düzenleme ile yasanın amacı ve çerçevesi çizilmiş, infaz aşamasındaki infaz sürecinin hesaplanıp, denetlenmesi dışında cezaevi idaresinin disiplin işlemleri de yargı denetimi kapsamına alınmıştır.
Kazanılmış hak müessesesi ile ilgili şu sorulara cevap bulunmalıdır:
* Kazanılmış hak uyarınca sanığın aleyhine değiştirilemeyecek olan hususlar yalnızca ceza mıdır?* Yoksa ceza dışında sanığın çeşitli hak ve özgürlüklerini sınırlayan, kabul edilmeleri veya miktar itibarıyla artırılmaları hâlinde sanığın aleyhine sonuç doğuran diğer yaptırımlar da bu kural kapsamında mıdır?
Bu sorulara doğru cevap verilebilmesi için, istisnai nitelikte düzenlenmiş yasal hükümlerin yerli yerinde ve dar yorumlanması gerekir. Kazanılmış hak kavramının düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunumuz, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu ile benzerlik göstermekle birlikte, yasa koyucu bilinçli bir tercihle, 5271 sayılı CMK’nın 307/5. maddesinde düzenlenen kazanılmış hak açısından Alman CMK’sı yerine eski usul yasamızı esas almıştır. Nitekim Alman CMK’nın 331/1. maddesinde, sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğunda, fiilin hukuksal yaptırımının tür ve miktar itibarıyla sanık aleyhine değiştirilemeyeceği benimsenmiş; yaptırım kavramının kapsamına ceza ile birlikte ceza mahkûmiyetinin sonuçları ve güvenlik tedbirleri de dâhil edilmiştir. Bizim yasamızda ise yalnızca ceza yönünden kazanılmış haktan bahsedilmektedir. Öyleyse, bizim hukukumuzda kazanılmış hak yalnızca ceza mıdır? Yoksa cezanın türü ve cezaya bağlı hukuksal sonuçlar da bu kapsamda mıdır? Doktrindeki hâkim görüş; aleyhe değiştirme yasağının istisnaî bir düzenleme olduğu, üst mahkemelerin görevini bir bakıma sınırladığı dikkate alınarak, bu hükmün dar yorumlanması gerektiği yönündedir. Zira istisnaî hükümler temel kural olarak genişletici biçimde yorumlanamaz.
Kazanılmış hak kavramı uyarınca hakkında daha ağır ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanan sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlanması mümkün değildir. Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun 14.06.2011 tarihli, 2011/7-48 Esas ve 2011/148 Karar sayılı ilamında ve benzer nitelikte birçok kararında bu husus açıkça vurgulanmıştır.
Kazanılmış hak uygulanırken, kazanılmış hakkın korunduğu hükümdeki ceza; uygulanan suç, artırım ve indirim maddeleri yönünden değil, sonuç ceza miktarı yönünden göz önüne alınacaktır. Dolayısıyla ikinci kez hüküm kurulduğunda, hüküm serbestçe kurulacak; kazanılmış hakkın korunduğu önceki hükümdeki ceza miktarı ile yeni hükümde serbestçe tayin edilen ceza karşılaştırılacak, yeni ceza eski cezayı aştığı takdirde kazanılmış hak ihlali söz konusu olacaktır. Karşılaştırılacak olan önceki ve sonraki ceza miktarı olduğuna göre; sonuç olarak tayin olunan cezanın eski hükümle verilen cezadan daha ağır olmaması şartı arandığından, suçun niteliği değişebilir. Ceza miktarı değişmese de suçun niteliğinden kaynaklanan ilave yaptırımlar veya sanık aleyhine sonuçlar ortaya çıkabilir. Örneğin, sanık lehine temyiz edilen hüküm af kapsamında iken, temyiz incelemesi sonucunda suçun af kapsamında bulunmayan bir suçu oluşturduğuna karar verilebilir. Ceza miktarı korunmasına rağmen suç vasfı yüz kızartıcı suça dönüşebilir. Bu durumda,kamu görevlisi olan sanık hakkında ilave yaptırımlar gündeme gelebilir; zira yüz kızartıcı suç sebebiyle kamu görevlisi olan sanığın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/5. maddesi uyarınca görevineson verilebilir. Suçun niteliğinin değişmesi nedeniyle cezanın 1/2’sinin infaz edileceği bir suçtan 2/3’ünün infaz edileceği bir suça dönüşmesi hâlinde de, ceza miktarı yönünden kazanılmış hak korunduğundan, infazdaki koşullu salıverilme süresini değiştiren suç vasfı değişikliği kazanılmış hakka konu olamayacaktır. Suç vasfı doğrudan maddi ceza hukukuna ilişkin olmasına rağmen kazanılmış hak kavramı içinde telakki edilmezken, artık bir güvenlik tedbiri ve daha ziyade de infaz kurumu olarak düzenlenen tekerrürün maddi ceza hukukuyla ilişkilendirilerek müktesep hak kapsamına alınmasını hukuki temelde izah etmek mümkün değildir.
Tekerrür artık infaz hukukuna ilişkindir. İnfaz hukukunda da lehe–aleyhe yasa uygulaması mümkündür. Yasa koyucu, infaz sürelerini lehe değiştirebileceği gibi, aleyhe de artırabilir. Burada, maddi hukuku ilgilendiren yönü nedeniyle, infaz rejimine ilişkin hükmün lehe ya da aleyhe olup olmadığı değerlendirmesi ile kazanılmış hak kavramı birbirine karıştırılmamalıdır.
Yargıtay’ın genel uygulamasına göre, suçun niteliğine bağlı olarak sanığın aleyhe sonuçlara katlanması gerekebilir ve bu durum, yani suç vasfındaki değişiklik kazanılmış hak teşkil etmez. Yüksek Mahkeme’ye göre aksinin kabulü, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü sanığın ikinci kez, mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasına yol açacak; bu da adalet ve hakkaniyete aykırı olacaktır. Bir kez tanınan atıfetin genişletilerek eşitlik ilkesiniz zedeleyeceği de açıktır.
Ceza Genel Kurulu’nun 14.06.2011 tarihli ve 2011/7-48 Esas, 2011/128 Karar sayılı ilamında belirtildiği gibi, Yargıtay’ın görevi, yasaların ülke genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek ve içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasında birliği sağlamaktır. Bu görev gözetildiğinde, temyiz incelemesine konu hükümde suç niteliğinde bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır. Aksinin kabulü, hukuk kurallarının ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açacak; bu da Yargıtay’ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suç niteliği doğru belirlenen sanık; ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası ve benzeri durumlar karşısında olumsuz sonuçlara muhatap olurken; suç niteliği yanlış belirlenen sanığın bu olumsuz sonuçlarla karşılaşmaması ihtimali ortaya çıkacaktır. Bu durum hem eşitlik ilkesine aykırı olacak hem de hak ve adalet duygusunu zedeleyecektir. Bu karar ışığında, daha önce suç işlemiş olduğunu bilen mükerrirlerle ilgili olarak, onları farklı infaz rejimine tabi tutan yasal düzenlemeler ve kazanılmış hakta ceza miktarının korunması prensibi göz ardı edilerek; suç işlemeyi alışkanlık hâline getirmiş sanıklarla ilk defa suç işleyenler arasında adaletsizliğe yol açan, yasa koyucunun amacına aykırı, kendi içinde çelişkili ve tekerrürün kanunda düzenlendiği kısımda yer alan diğer güvenlik tedbirleriyle de çelişen; ayrıca kazanılmış hak kavramına Yargıtay uygulamaları ışığında aykırılık teşkil eden, tekerrürü eski yasadan kaynaklanan fer'î ceza vasfıyla algılayan yaklaşım terk edilmelidir.
Kazanılmış hak kavramının kapsamı bakımından, 16047/... başvuru numaralı, 08.06.2010 tarihli .../Türkiye davasına ilişkin AİHM kararı da hem iç yargı hem de AİHM uygulaması açısından son derece dikkat çekicidir. Söz konusu olayda yerel mahkeme, sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak ve gasp suçlarından mahkûmiyetine karar vermiş; silahlı terör örgütüne üye olmak suçu bakımından 4616 sayılı Yasa hükümlerini uygulamıştır. Hükmün, sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay, sanığın eyleminin, silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu değil, Anayasayı kısmen veya tamamen kaldırmaya teşebbüs suçunu oluşturduğuna ve bu suç bakımından 4616 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanamayacağına hükmetmiştir. Yargıtay’ın bozma kararına uyan yerel mahkemenin hükmünü temyiz eden sanık, temyizinin reddedilmesi üzerine, ilk hükmü de sadece kendisi temyiz ettiği için, sanık aleyhine değiştirme yasağının ihlal edildiğini ileri sürerek AİHM’ye başvurmuştur. AİHM, yerel mahkemenin somut davada ulaştığı hatalı sonuç yerine, hukuken doğru olan sonucun kabul edilmesi gerektiğini, yanlış ve sanık lehine görünen uygulamanın aynen korunmasının hak ihlalisayılamayacağını belirterek ihlal bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.
TCK'nın 58/9. maddesine göre itiyadî suçlular, suçu meslek edinen kişiler veya suç örgütü mensubu suçlular hakkında da mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması gerekir. Buna göre, itiyadî suçlular ve suçu meslek edinenler bakımından 5275 sayılı Yasa’nın 108. maddesinde yer alan koşullu salıverilme hükümleri uygulanacak, dolayısıyla koşullu salıverilme tarihleri değişecek ve bu kişiler daha uzun süre ceza infaz kurumunda kalacaklardır. Ayrıca örgüt mensubu suçlular yönünden de, koşullu salıverilme bakımından daha ağır bir düzenleme 5275 sayılı Kanun’un 107/4. maddesinde öngörülmüştür. Faillerin cezaevinde geçirecekleri süreye ilişkin olan, diğer bir ifadeyle özgürlüklerinin kısıtlanmasını düzenleyen TCK’nın 58/9. maddesinde yer alan hüküm bakımından da, Yargıtay’ın aynı maddenin 6. ve 7. fıkraları yönünden kabul ettiği kazanılmış hak ilkesinin geçerli olduğu kabul edilirse; eğer hükümde gösterilmemiş ve yalnızca sanık lehine kanun yoluna başvurulmuş ise, bu hükümlerin kazanılmış hak gereği sanık hakkında uygulanmaması gerekir. Ancak Yargıtay’ın hem ilgili ceza daireleri hem de Ceza Genel Kurulu, tekerrüre ilişkin genel uygulamasından vazgeçerek kendi içinde kabul edilemez bir çelişkiye düşmüştür. Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun 23.02.2010 tarihli ve 2009/6-230 Esas, 2010/32 Karar sayılı ilamında; 5237 sayılı TCK’nın 58/9. maddesindeki düzenlemenin bir ceza değil, cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olduğu, dairelerin ve Genel Kurul’un yerleşik uygulamaları karşısında bu hükmün kazanılmış hak oluşturmayacağı belirtilerek, örgüt mensubu olmaktan mahkûm olan sanıklar hakkında 58/9. maddenin uygulanması gerektiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, hükümde gösterilmemiş ve yalnızca sanık lehine kanun yoluna başvurulmuş olması, TCK’nın 58/9. fıkrası hükümlerinin ayrıksı bir şekilde değerlendirilmesini gerektirmez. Aynı maddenin 6. ve 7. fıkralarının da maddi ceza hukukuyla ilintilendirilip kazanılmış hak kapsamında görülmesi, 58/9. fıkradan farklı rejime tabi tutulması, uygulayıcılar ve doktrin açısından izahı güç bir durum oluşturmaktadır. Bu nedenle madde bütünlüğünün sağlanması, müessesenin yasada düzenlendiği yer ve yasa metninin içeriğine uygun biçimde yorumlanması suretiyle uygulama birliğinin sağlanması elzemdir. Tekerrüre ilişkin Yargıtay ceza daireleri ve Ceza Genel Kurulu’nun, 58/9 yönünden düzenlemeyi infaz rejimine ilişkin kabul edip, aynı maddenin 6. ve 7. fıkraları yönünden meseleyi maddi hukukla bağlantılı sayarak kazanılmış hakka konu etmesi yerinde değildir.
Öbür taraftan; maddi ceza kuralı ile infaz kuralı ayrımının da meselenin mahiyetinin anlaşılmasında önemli olduğu kanaatindeyiz.
Bu cümleden olarak; Belirlenen sonuç cezanın nasıl, ne şekilde, nerede infaz edileceğine ilişkin kurallar elbette infaz hukuku kurallarıdır. Bu kurallara aykırılıklar kazanılmış hakka konu olamaz. Temel cezanın belirlenmesi, artırım ve indirim maddelerinin uygulanması, sonuç cezanın tayini maddi ceza kurallarıdır. Bu kurallar uygulanırken yapılan hatalar, sanık aleyhine temyiz yoksa yalnızca infaza esas netice ceza yönünden kazanılmış hak kapsamında değerlendirilir.
Suç vasfı, maddi hukukun konusu olmakla birlikte kazanılmış hakka konu olmaz. Tekerrüre ilişkin düzenlemeyi soyut ve afakî bir yorumla maddi hukukla irtibatlandırıp, mülga kanun dönemindeki alışkanlığı devam ettirmek hukuken isabetli değildir.
Hükümde ceza dışındaki yaptırımlar ise güvenlik tedbiri olup, güvenlik tedbirleri de kazanılmış hakka konu edilemez. Sıklıkla vurgulandığı üzere, 5237 sayılı TCK’nın 7/3. maddesi tekerrürün bir infaz rejimi olduğunu genel hükümler arasında açıkça belirtmiş; ayrıca tekerrür, ceza kanununun genel hükümlerinin “Güvenlik tedbirleri” bölümünde düzenlenmiştir. TCK’nın 7/3. maddesine göre; hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrür esasen birer infaz rejimi olarak düzenlenmiş olmakla birlikte, yalnızca zaman bakımından uygulama kuralına tabi tutulmuştur. Elbette infazda zaman bakımından uygulama dikkate alınacaktır; ancak bu husus, kazanılmış hak kavramı ile karıştırılmamalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde cezalar, hapis ve adli para cezası olarak belirtilmiştir. Kazanılmış hak, yalnızca cezalar yönünden söz konusudur. Güvenlik tedbirleri bakımından kazanılmış hak öngörülmemiştir. Uluslararası sözleşmelerde, Anayasamızda ve uluslararası uygulamada da kazanılmış hak kuralı temel bir hak olarak benimsenmemiş, istisnai bir hüküm olarak düzenlenmiştir. İstisnai hükümler genişletici biçimde yorumlanamaz.
Hâkimler, yasaları kendi dünya görüşlerine veya hukuk anlayışlarına uygun bulmasalar da, eski alışkanlıklarıyla örtüşmese de, içlerine sinmese dahi uygulamakla yükümlüdürler. Hem eski usul yasamızın 326/son maddesinin hem de 5271 sayılı CMK'nın 307/5. maddesinin genişletilerek güvenlik tedbirlerini ve infaz kurallarını da kazanılmış hak kapsamına dâhil şekilde yorumlanması, bu yasal düzenlemelere açıkça aykırı olacaktır.
Bu yasa hükümleri yorumlanırken şu husus göz önünde tutulmalıdır: Anayasamızın 87. maddesine göre, TBMM’nin genel veya özel af ilanına karar verebilmesi için üye tamsayısının 3/5 çoğunluğunun oyu gerekmektedir. Anayasa’nın nitelikli çoğunluk öngördüğü bu alanda, yasa koyucunun maksadını aşar biçimde, cezaların infazında gözetilecek bir düzenlemeyi, istisnai bir hüküm olan kazanılmış hak kuralına rağmen genişletici yorumla fiilen bir af sonucuna dönüştürmek kabul edilemez.
Tekerrüre dair uygulama, yalnızca 58. maddenin 6. ve 7. fıkraları ile 9. fıkrası bakımından değil; 58. maddenin 6. ve 7. fıkralarının kendi içlerinde uygulanması sırasında da çelişkili kararların ortaya çıkmasına neden olmuştur. Örneğin, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar nedeniyle verilmiş ve bu tarihten önce veya sonra kesinleşmiş mahkûmiyetlerin tekerrüre esas alınıp alınamayacağı hususunda başlangıçta çelişkili kararlar verilmiş, sonradan bu çelişki giderilerek söz konusu mahkûmiyetlerin tekerrüre esas alınacağı kabul edilmiştir. Bir başka örnek olarak; Ceza Genel Kurulu’nun 15.05.2012 tarihli ve 2012/8-193 Esas, 2012/193 Karar sayılı; 20.12.2011 tarihli ve 2011/215 Esas, 2011/279 Karar sayılı; 14.06.2011 tarihli ve 2011/100 Esas, 2011/127 Karar sayılı; yine 14.06.2011 tarihli ve 2011/60 Esas, 2011/126 Karar sayılı ilamlarında, tekerrür nedeniyle koşullu salıverilme süresine eklenecek miktarları da etkileyebileceği gözetilerek, sanığın adli sicil kaydında yer alan ve 5237 sayılı TCK’nın 58.maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren mahkûmiyetlere ilişkin ilamların belirlenmesi ve sonucuna göre sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi istenmiş; ancak diğer bazı kararlarında, bu hususun Cumhuriyet savcılığınca infaz aşamasında gözetilebileceği belirtilmiştir.
Ceza Genel Kurulu’nun 18.06.2012 tarihli ve 2012/13-1302 Esas, 2013/309 Karar sayılı kararında ise, tekerrüre ilişkin uygulamadaki sorunlar madde numaralarıyla birlikte tartışılmış; 4 numaralı bent altında sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı değerlendirilmiş; hükümde tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesine gerek olmadığı, bu hususun infaz aşamasında gözetilebileceği, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek mahkûmiyet bulunması hâlinde ise bunlardan en ağırının infaz aşamasında tekerrüre esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu sonuca göre; tekerrüre esas alınan karardaki fiil suç olmaktan çıkmış olsa dahi, sanığın tekerrüre esas başka mahkûmiyetleri varsa, öteden beri savunduğumuz kazanılmış hak ve maddi ceza hukuku kuramını bu kabulün neresine yerleştirmek mümkündür? Anılan kararda 4 ve 6 numaralı bentlerdeki değerlendirmeler, kendi içlerinde çelişki içermektedir. Zira 6 numaralı bentte; sabıka kaydı bulunan, ancak iddianamede tekerrür hükümleri istenmeyen, ek savunma verilmeyen fakat sabıkası kendisine okunan sanık hakkında, aleyhte temyiz bulunması hâlinde Yargıtay’ın 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesi uyarınca düzelterek onama kararı vereceği belirtilmiş; yalnızca sabıka kaydının okunmasını, ek savunma gerektiren ve maddi hukukla ilintili bir konuda yeterli görmek suretiyle, iç tutarlılıktan uzak bir sonuca ulaşılmıştır.
Ez cümle; mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda fer'î ceza olarak düzenlenen ve hükümde tertip olunan ceza miktarına doğrudan uygulanan tekerrürün, 5237 sayılı TCK’da ve 5275 sayılı Kanun’da güvenlik tedbiri ve infaz müessesesi olarak düzenlenip infaz aşamasında gözetilecek bir uygulamaya dönüştüğü göz ardı edilerek; güvenlik tedbirine ilişkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerindeki diğer güvenlik tedbirleriyle tenakuz oluşturacak şekilde ve TCK’nın tekerrüre ilişkin 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları ile 9. fıkrası arasında, ayrıca bu fıkralarda yer alan düzenlemelerdeki mükerrirlere özgü infaz rejimi ile denetimli serbestlik uygulaması arasında da çelişki doğuracak tarzda; kazanılmış hak kavramının sadece ceza miktarıyla ilgili olması ve suç vasfı ile infaza ilişkin hususların kazanılmış hakka konu edilememesi karşısında, 765 sayılı Kanun döneminde doğrudan tertip olunan cezada yer alması nedeniyle kazanılmış hakka konu edilen tekerrürün, eski alışkanlıkla, yasa metniyle ve kazanılmış hak konusundaki yargı kararlarıyla örtüşmeyen, adaletsizliğe neden olan, suç işlemeyi alışkanlık hâline getirmiş kişilerin cezalarının bir kısmını yasa içeriğine aykırı şekilde uygulama geliştirerek affa dönüştüren ve tekerrüre ilişkin maddenin sistematiğine, içeriğine, yasa koyucunun iradesine aykırı, ayrıca kendi içinde de bunca çelişkiyi barındıran mevcut uygulamada tekerrürün kazanılmış hak alanı olarak kabul edilmesinin, kazanılmış hak konusundaki yasaldüzenlemeye ve Yargıtay’ın kazanılmış hak konusundaki yerleşik içtihatlarına açıkça aykırı olduğu kanaatindeyim.
Bu itibarla; sanık hakkında aleyhe temyiz bulunmadığı gerekçesiyle tekerrür hükümlerinin uygulanmaması yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.